科学犯罪构成模型的追寻/欧锦雄

作者:法律资料网 时间:2024-07-11 02:14:49   浏览:9171   来源:法律资料网
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科学犯罪构成模型的追寻

欧锦雄


  关于犯罪构成的属性,刑法学界有三种代表性观点:(1)法定说;(2)理论说;(3)理论与法定兼有说⑴。笔者认为,从罪刑法定原则“罪之法定”的视角来看,犯罪构成是刑法规定的、类型化的犯罪规格和标准。因此,笔者赞同“法定说”。我国传统的犯罪构成理论认为,犯罪构成包括犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主观要件和犯罪主体四个要件。但是,近些年来,不少学者对传统的犯罪构成理论进行了批判,甚至有学者对传统的犯罪构成进行全盘否定,并提出以德、日大陆法系的犯罪构成理论取代传统的犯罪构成理论。目前,批判传统犯罪构成理论的主张主要有:(1)犯罪客体不是犯罪构成的要件,犯罪构成仅包括犯罪客观要件、犯罪主观要件和犯罪主体⑵;(2)犯罪主体不是犯罪构成的要件,犯罪构成仅包括犯罪客体、犯罪客观要件和犯罪主观要件⑶;(3)犯罪客体和犯罪主体均不是犯罪构成的要件,犯罪构成仅包括犯罪客观要件和犯罪主观要件⑷;(4)传统犯罪构成不科学,应采取德、日大陆法系的犯罪成立要件,以犯罪构成该当性、违法性和有责性取代传统的犯罪构成要件⑸。面对猛烈的批判声浪,我国一些学者竭力为传统犯罪构成理论进行辩护,并论证犯罪构成四要件的科学性⑹。犯罪构成理论是刑法学的核心理论,我国刑法的规定已蕴含了具有内在逻辑联系的犯罪构成。但是,哪一种犯罪构成属于我国刑法的规定里所蕴含的、具有内在逻辑联系的犯罪构成呢?为此,有必要研究犯罪构成的种种模型,并追寻真正的科学犯罪构成模型。

一、犯罪概念与犯罪构成的关系

  犯罪构成和犯罪的概念具有密不可分的关系,犯罪概念是犯罪构成的高度概括和浓缩,是犯罪构成的基础和范围,犯罪构成是犯罪概念的具体化,它们是抽象与具体的关系。为此,应从犯罪概念出发来探讨犯罪构成真实模型。

  (一)对现行犯罪概念的质疑。
  我国《刑法》第13条对犯罪概念作了明文规定:“一切危害国家主权、领土完整和安全,……,侵犯公民人身权利、民主权利和其他权利以及其他危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪,但是情节显著轻微,危害不大的,不认为是犯罪”。据此,我国刑法学界的通说认为,犯罪是具有一定社会危害性、触犯刑律而应受刑罚处罚的行为。犯罪有三个基本特征:(一)具有一定的社会危害性;(二)具有刑事违法性;(三)具有应受刑罚惩罚性。笔者认为,《刑法》第13条所规定的犯罪概念是不科学的。该犯罪概念违反了“定义必须相应相称原则”。
  该概念将“应当受刑罚处罚”的属性作为“犯罪”的本质属性之一。这里所说的“应当受刑罚处罚”并不是说“必须受刑罚处罚”,因为在免予刑事处罚的情况下,虽然行为没有被给予刑罚,但是,该行为也被认定为犯罪。因此,这里所说的“应当受刑罚处罚”是指原则上应受刑罚处罚,但是,没有受刑罚处罚也可以。既然没有受刑罚处罚的行为也可以构成犯罪,那么,“应当受刑罚处罚”的属性就不是犯罪概念必须具备的属性。其实,“应当受刑罚处罚”本来就不应成为犯罪概念的本质属性,因为“应当受刑罚处罚”是犯罪的法律后果,犯罪是因,“应当受刑罚处罚”是果。作为原因的犯罪自有其自身的本质属性,无需借助作为结果的“应当受刑罚处罚”作为本质属性来加以说明。
  “定义必须相应相称”是定义的重要规则,它是指定义概念的外延与被定义概念的外延完全相等。定义项和被定义项可以互换位置。违反这条规则的逻辑错误有两种:定义过宽和定义过窄⑺。《刑法》第13条所规定犯罪概念具有定义过窄的逻辑错误。定义过窄的逻辑错误是定义概念的外延小于被定义概念的外延。《刑法》第13条的犯罪概念的定义概念增加了不属于犯罪概念本质属性的“应受刑罚处罚”内容,使其外延小于被定义概念“犯罪”,导致定义没有相应相称。可见,我国现行《刑法》第13条的犯罪概念确有完善的必要,科学的犯罪概念将有助于我们追寻科学的犯罪构成模型。

  (二)犯罪基本特征与犯罪构成的关系
  犯罪基本特征是与犯罪构成具有密切联系的概念,为此,在研究犯罪构成模型之前应弄清犯罪基本特征和犯罪构成的关系。
  在我国刑法理论体系里,犯罪概念及其基本特征和犯罪构成分属两个相对独立的理论范畴,笔者认为,我国刑法学科将犯罪概念及其基本特征和犯罪构成分属两部分相对独立的内容来构建理论体系是没有必要的。
  在我国刑法学界出版的教材或专著里,在论述犯罪、犯罪故意、过失、正当防卫、紧急避险、犯罪预备、中止、未遂、共同犯罪、累犯、自首、缓刑、减刑、假释、分则各个罪等内容时,经常出现“基本特征”、“特征”、“构成特征”、“条件”、“构成条件”、“成立条件”、“成立要件”、“适用条件”、“构成要件”等字眼。在一些内容里,就同一内容而言,此教材与彼教材在用词上是不同的,例如,有的教材称“犯罪未遂的条件”,而有的教材则称“犯罪未遂的特征”。又如,在《刑法》分则里,有的教材称“故意杀人罪的构成要件”,另一教材称“故意杀人罪的构成特征”,甚至在标题写“故意杀人罪的特征”,而在论述部分写“故意杀人罪的构成要件”。在刑法学里,“特征”、“构成要件”和“条件”分别包含什么意思?就前述论及的刑法学内容而言,可否随意用这三个词转换使用?为了搞清犯罪基本特征和犯罪构成的关联问题,我们必须弄清前述疑问。
  “特征”一词应如何理解呢?《新华字典》认为,“特”是指特殊,不平常的,超出一般的⑻。
“征”是指现象、迹象⑼。《现代汉语词典》认为,“特征”是指可以作为人或事物特点的征象、标志等⑽。从词典解释可知,“特征”的原意是指一事物区别于其他事物的迹象或标志,或一事物所具有的特殊迹象或标志。若从刑法学角度理解,笔者认为,“特征”主要是指某一刑法学里的事物区别于其他事物的特别迹象或属性。用“特征”一词主要想强调某一刑法学事物不同于其他事物的地方,且论述“特征”主要是以表面、平面思维方式进行思考。论者所提炼出的某一事物的“特征”是经高度提炼后抽象出来的。由于人们对事物的思维可能具有多种层次之分,因此,对同一事物的特征进行抽象思维时,基于不同层次的思维角度,其概括出的特征是有差异的,但是,其实质内容是同一的。
  “条件”一词又如何理解呢?《新华字典》认为,“条件”是指事物产生或存在的因素⑾。《现代汉语词典》认为,“条件”是指影响事物发生、存在和发展的因素⑿。据此,刑法学相关问题所说的“条件”是指某一刑法学事物成立应具备的因素。用“条件”一词主要不是想强调某一刑法学事物与其他事物不同地方,其所提到的一些条件可能是许多其他事物的共同条件。
  “构成要件”一词应如何理解呢?《现代汉语词典》认为,“构成”包含有“形成”、“造成”、“结构”这几方面的意思⒀,“要件”的意思是,重要的条件,主要条件⒁。“要”还有“索取”、“希望得到”的意思⒂,因此, “构成要件”可有两层意思:一是在结构组合上的重要条件或主要条件,二是在结构组合上必不可少的条件。刑法学相关问题所说的“构成要件”是指某一刑法学事物从其构造上讲应具备的要素。论述“构成要件”主要是在脑海里以立体思维方式进行思考,在思维上将刑法学事物比拟现实的物品(如机器)来理解。用“构成要件”一词主要想强调某一刑法事物具有明确的内在结构和范围。
  综上所述,笔者认为,在许多情况下,人们可以根据思维角度的需要, 对刑法学里相关内容所提及的“特征”、“条件”和“构成要件”用词进行选择,但是,应考虑习惯用法。
  在研究“犯罪”概念时用“特征”还是“构成要件”分析其内涵更显科学性呢?
  根据罪刑法定原则要求,犯罪概念应有一定明确性,对犯罪概念进行分析的内容和犯罪概念应完全一致。我国刑法学界根据我国《刑法》第13条所规定的“犯罪”概念可概括出三个特征:(1)一定的社会危害性;(2)刑事违法性;(3)应受刑罚惩罚性。但是,由于“应受刑罚惩罚性”不应成为“犯罪”概念的内容,因此,依《刑法》第13条规定,“犯罪”概念仅包括“一定社会危害性”和“刑事违法性”两特征。将犯罪的特征仅抽象为这两个特征,这是过分的高度概括,它使犯罪概念的明确性不够,未能让人准确地理解“犯罪”概念,为此,我们对“犯罪”的特征应规定更具体一些,以更好地贯彻罪刑法定原则。
  “刑事违法性”是指违反刑法的分则构成规定,同时符合总则规定。因此,从强调“犯罪”这一事物与其他事物的不同的角度讲,“犯罪”概念应具有三大特征:
  (1)犯罪是违反分则构成的行为或不作为,即具有分则违法性。
  (2)犯罪是符合刑法总则的、达到刑事责任年龄和具有刑事责任能力的自然人或单位故意或过失实施的行为或不作为(符合总则明确规定的基本要求)。即具有总则的明确违法性。
  (3)犯罪是具有一定社会危害性的行为或不作为。即具有一定社会危害性(达到犯罪程度的社会危害性)。
  根据这三大方面特征概括,笔者认为,犯罪是指违反刑法分则构成和总则规定的、具有一定社会危害性的行为或不作为。也可以说,犯罪是指达到刑事责任年龄和具有刑事责任能力的人或单位故意或过失地实施违反刑法分则构成的、具有一定社会危害性的行为或不作为。
如果从“犯罪”在构成上应具备的要素角度理解(即从立体思维角度理解),与前述三特征相对应,犯罪构成应具备三大模块要件:
  (1)分则构成模块。
  (2)总则明确构成模块[包括刑事责任年龄和刑事责任能力、罪过(即故意或过失)]。
  (3)一定社会危害性模块。这一模块包括犯罪客体和综合社会危害性(达到犯罪程度),犯罪客体是从质上区分社会危害性大小,综合社会危害性是从量上区分社会危害性的有无或大小。
  在研究犯罪构成时,我们可在犯罪构成模块要件的更具体、更细的层次上分析,经过高度概括后,笔者认为,所有犯罪的下一层次的共同具体要件为:犯罪客观要件、犯罪主观要件、犯罪主体、犯罪客体和综合社会危害性(达到犯罪程度)。
  综上所述,笔者认为,“犯罪基本特征”和“犯罪构成模块要件”在转换语境后,其内容是相通的,由于“特征”主要强调该事物区别于其他事物的地方,而“构成要件”则强调该事物的明确构造和范围,从罪刑法定原则看,在分析犯罪概念时用“构成要件”来分析其内涵比用“特征”来分析更具科学性。因此,刑法学里没有必要将“犯罪基本特征”作为其理论体系上的独立一部分,而应将“犯罪”概念和犯罪构成模块作为同一部分内容来构建理论体系。

二、犯罪构成模型的分类

  犯罪构成是刑法规定的、决定某一种行为社会危害性及其程度而为构成犯罪所必需的各种要件的有机整体。在前文里,笔者认为,犯罪构成是由分则构成模块、总则明确构成模块和一定社会危害性模块组成的有机整体。为了便于争论,笔者将这一犯罪构成理论称为“犯罪构成三模块说”(简称“三模块说”)
我国传统的犯罪构成理论是“四要件说”,一些学者在批判传统犯罪构成理论时,提出了“二要件说”、“三要件说”,这些学说和前文所述的“三模块说”所提的犯罪构成模型,其实上是学者们根据刑法分则和总则规定的不同范围所划定的犯罪构成范围,或者说它们是前述犯罪三大构成模块或其模块的构成要素以不同方式组合而形成的犯罪构成模型。
  通过分析,笔者认为,我国刑法学界在理论上已提到的犯罪构成模型和客观上存在的犯罪构成模型可以按以下两种方法分类:
  (一)以犯罪构成模块组合方式的不同来划分的犯罪构成模型
这种分类方法是根据前述犯罪三大构成模块的组合不同来划分犯罪构成模型的。以这种方法划分的犯罪构成模型可有三种:
  1. 分则构成模型:
  该模型是前述犯罪三大构成模块的第一大模块“分则构成模块”具体化后形成的模型,该模型是以分则罪状为基础分解出来的构成模型。它主要包括以下几种模型:
  (1)仅具客观要件的模型。例如:《刑法》第354条规定的容留他人吸食、注射毒品罪。
  (2)仅具客观、主观要件的模型。例如,《刑法》第232条规定的故意杀人罪。
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【案情背景简介】
广州医药集团有限公司(以下简称“广药集团”)于1987年11月30日申请注册王老吉商标(如未作特别说明,本文中的商标均指注册商标),类别包括第30类。
1997年2月,广药集团旗下的广州羊城药业股份有限公司王老吉食品饮料分公司与香港鸿道集团(简称“鸿道集团”)签订了商标许可使用合同,鸿道集团生产销售红色纸包装及红色铁罐装凉茶饮料的使用权。2000年签署主商标合同,商标许可使用期限至2010年底,2002年11月和2003年6月双方签署二份补充协议,将使用期限延至2020年。红罐王老吉凉茶一直由鸿道集团下属的加多宝公司生产销售。2010年后,双方就王老吉商标使用事宜一直争议不断,2011年4月递交“王老吉商标”仲裁申请,广药集团以鸿道集团在签署两份补充协议时向广药集团以原老总李益民行贿等为由,要求认定两份补充协议无效,2012年5月9日中国国际经济贸易仲裁委员会作出裁决,认定两份补充协议无效。广药集团第一阶段胜诉。2012年5月28日,鸿道集团向北京市一中院申请撤销仲裁裁决,双方第二阶段诉讼开始。
根据公开资料显示,王老吉凉茶是地地道道的中华老字号品牌,但二十世纪九十年因无法打开销路而成为广药集团的。经过鸿道集团多年的使用和大量的广告投入,王老吉开始在国内及东南亚畅销,2010年和2011年这红罐王老吉的销售额多达160亿元至180亿元,2010年11月广药宣称王老吉品牌价值过千亿。
根据资料显示,1995年鸿道集团就开始在香港销售红罐王老吉(王老吉在香港的权利人是王健仪),后为统一销售策划,97年鸿道集团与广药签订商标许可合同,取得在大陆独家销售红色罐装王老吉凉茶。
王老吉商标争议案的裁决以及第二季的撤裁程序,笔者不做深入分析,笔者想就该案件所折射的企业商标战略问题,做一些分析探讨:
一、商标租赁和实物租赁的特点比较
商标租赁并不是我国《商标法》中的标准法律术语,其实际是《商标法》规定的商标许可使用。
与实物租赁相比,商标租赁有如下特点:实物租赁的对象是有形的物,而商标租赁的对象是无形的知识产权;实物租赁的实物承租人无需额外投入就可以使用,实现实物的使用价值,商标租赁的商标承租人一般都需要广告投入才能更大限度的发挥其使用价值;实物租赁,随着使用频率和年限的增加,租赁物的价值也逐渐降低,而商标租赁却恰恰相反,使用的时间越长,其租赁商标的价值越来越大;实物租赁使用过程中,租赁物不必然产生附加权利,但注册商标的使用却几乎都会伴随附加权利——产品特有的装潢设计(有点类似于物权中的添附);实物租赁随着时间的延长,能为承租人创造的价值会逐渐降低,而商标租赁时间越长,往往能为承租人创造的价值往往越大;实物租赁的使用者个人信誉出现负面影响时,不会影响实物的价值,但商标被许可人的信誉出现负面影响时,往往会降低商标的价值。
三、商标价值的衡量
王老吉商标从上世纪九十年代的鸡肋到当今的千亿价值,IPAD商标从最初的几乎不值钱到当今的数千亿美金价值,一个可口可乐商标,即便可口可乐工厂一把火烧毁,可口可能商标仍然可以继续风靡全球。是什么让这些小小的标识有如此之大的价值,一个知名的商标,可以独立的体现其价值吗?这些商标如何使用才可以最大限度的体现其价值?
商标的基本价值是对产品来源起标识作用,但随着商标知名度的增加,产品质量和服务不断的提升,小小的商标不再仅起标识作用,它开始代表这产品的质量、知名度和企业信誉,更代表着消费者的身份、地位,此阶段的商标往往会提升产品的市场价格。世界名贵商品的价格之所以昂贵不仅仅因为产品本身的品质好,还因为其对应的知名商标的品牌价值。越知名的商品,其价格中的商标贡献力度越大。一个商标之所以有巨大的价值,主要是它拥有广大的、高质量的客户群,但其深层次原因在于商标所依附于的产品或服务本身的品质高,且有广大的、高质量的客户群,如果脱离具体的产品,商标可能仅具有美术价值。
产品或服务的品质越高,对商标价值的提升力度就越大,知名商标反过来会提升产品的市场价格及市场竞争力。当初的IPAD商标转让给苹果之前,其价值是很微小的,但通过苹果平板电脑的优良品质及苹果公司强大有力的销售策略,IPAD产品迅速风靡全球,IPAD几乎成了平板电脑的代名词,IPAD商标价值也快速窜至数千亿美元。王老吉商标许可给鸿道集团使用后,通过鸿道集团的运作,其品牌价值跃升为千亿元,这些知名的商标也大大提升了产品的市场竞争力,有效的让商品所有者避开了价格战争。根据《资产评估准则——无形资产》规定:无形资产评估业务,应当根据评估目的、评估对象、价值类型、资料收集情况等相关条件,分析收益法、市场法和成本法三种资产评估基本方法的适用性,恰当选择一种或者多种资产评估方法。这些评估方法虽然测算方法不同,但都依赖于无形资产多对应的产品或服务的市场竞争力。作为商标资产,其评估价值依赖于商标所依附的产品或服务的市场份额、质量和社会信誉。故商标的价值其实是产品或服务的市场份额、社会信誉的代表。
既然商标的价值依附于产品及产品生产者的社会信誉,商标的价值也会随着产品的品质变化而变化,故而商标的价值也是脆弱的。三鹿奶粉曾经民族的骄傲,可三聚氰胺事件发生后,这个品牌价值随即变得分文不值。曾经的手机霸主诺基亚,如今有价值的资产仅剩下其少量的核心专利,至于诺基亚商标,早已被贴上古板标签,手机中的垃圾品牌了。我们同样可以想象,IPAD商标如果用在一个品质远不及苹果平板电脑的产品上,IPAD商标可能开始能为该款产品提升销售,但很快会被消费者抛弃,其商标价值也会从数千亿美元降跌入谷底。
综上,我们在衡量一个商标的价值时,不能脱离产品或服务而独立评价,商标价值大小很大程度上依托于产品或服务的品质以及产品或服务的提供者的社会信誉。一个价值千亿的商标不是在每个人手上都值千亿,如果IPAD商标回归深圳唯冠科技,它可能只能值百万元。一个知名的商标只有与同样优良的产品或服务相结合时,商标和产品之间才会有相互促进作用,在促进产品的市场份额、美誉度的同时,因优良的产品或服务也提升商标的价值。
二、企业商标战略中的商标租赁的策略
1、商标租赁制度简要介绍
商标租赁制度,即商标许可使用,是指商标权利人将其拥有的商标许可给他人在约定的产品、区域及时间范围内使用,并收取商标使用费的行为。商标租赁一般发生于商标权利人与其关联公司,如股东将其拥有的商标许可给其投资的企业,或其控制的企业使用。没有关联关系的企业之间基本不会发生商标租赁,因为对承租人来说,这纯粹是为他人作嫁衣,除非是长期许可。
按照《商标法》及相关法律规定,商标许可包括普通许可、排他许可和独占性许可三种方式。普通许可,是指商标商标权利人将商标许可给被许可人使用的同时还可以将商标许可给第三人使用,也可以自己使用;排他许可是除商标权利人自己使用外不能再将商标许可给第三人使用;独占性许可是指商标权利人不能自己使用,也不能许可给第三人使用,只能由被许可人使用。笔者认为三种许可方式都是针对于具体的地域、时间、产品或服务而言,鸿道集团取得王老吉商标在红盒装凉茶上使用,属于独占性许可。
对商标权利人来说,通过商标许可使用,不仅可以收取可观的许可费,还可以通过许可使用大大提升商标价值,而不需要做任何推广。虽然王老吉商标2020年的许可费仅500多万元,当时的王老吉主要在深圳、东莞和浙南销售,红罐王老吉年销售额才1亿多元,500万相当于产品销售额的5%,这个比例在2003年已是相当可观的了,我们不能用现在的王老吉商标价值来衡量当初签订的许可费是否合理。商标租赁者为了更好的推广产品,往往需要做大量的广告投入。鸿道集团在取得王老吉商标使用权后,2003年的广告投入超过4000万,这还不包括购买2004年央视台广告时段的费用,先后在汶川地震、北京奥运会、广州亚运会等重大事件中做了大量的广告。而广药集团虽然在此期间也卖绿盒装王老吉,但他们几乎没有做广告投入,直接享受鸿道集团广告投入效应。
但是,并不是说商标租赁对商标权利人百利而无一害。如前所述商标价值变化依附于产品,一旦产品出现缺陷,或使用者企业出现重大负面新闻都会降低商标的价值。拿王老吉商标来说,如果加多宝生产的王老吉凉茶出现质量问题,会大大降低王老吉的品牌价值,而此时最受伤害的是王老吉商标持有人广药集团。故商标权利人在出租商标时,需审慎选择租赁对象,并就品牌维护作出明确而苛刻的约定,以尽量避免使用人的原因导致商标品牌价值降低。本身有很高知名度的商标,除非许可给自己的控股企业外,从品牌价值保护的角度,我们不赞成商标许可给他人使用,否则会因小失大。
对于商标使用人来说,知名商标租赁可以再短期内获得一个有影响力的商标,从而快速的带动产品或服务的销售,获得商业利益。鸿道集团之所以选择王老吉商标,正是基于王老吉是凉茶始祖王泽邦先生创立的老字号品牌。但是,每一个商标租赁人必须清醒的认识到,无论你将商标价值提升了多少,它永远都是商标权利人的,而不会变成自己的。作为许可使用人,只能通过销售商品来产生利益,而不能直接分享商标增值部分。就拿王老吉商标争议案来说,虽然鸿道集团使王老吉商标从当初的鸡肋变成价值千亿,前后投入了巨额的广告费,使用终止后仍不能分享增值部分,更不会取得商标所有权。这警示我们,自己创造一个高价值的品牌永远是上上之策,取得他人商标的使用权永远都只是我们创立自己品牌的桥梁而已。
2、商标租赁需要注意的事项
无论是商标权利人将商标许可给关联企业使用还是非关联公司使用,以下几方面都需要上商标权利人注意:
第一,慎重的选择被许可人。能许可给他人使用的商标,大多是有一定知名度或比较有创意的商标,都是比较有价值的商标。无论是权利人自己使用还是他人使用,都需要注意品牌价值的维护,商标品牌价值的维护,主要依托于产品或服务本身的质量和产品或服务提供者的社会信誉。故被许可人应当有优质的产品,并严格监督控制产品的质量,不仅要在许可合同中明确约定出现质量瑕疵或被许可人出现重大负面新闻时对品牌损害的赔偿或违约责任,还需要不定时的到被许可企业抽查。
第二,合理的确定许可使用方式及范围。商标许可合同内容包括被许可商标所对应的产品,使用地域范围、使用时间以及许可使用性质。对应的产品应当在注册时列明的范围内(很多商标注册时所用于的产品或服务有多个,许可使用时应明确具体,否则,对使用人而言就是注册的全部产品或服务);虽然商标的有效期为十年,但根据商标法的规定,商标权利人在商标有效期满时可以无限次续展,每次续展有效期均为十年,只要申请人提出续展并交纳一定的费用,商标局几乎都无条件续展,但凡有一定价值的商标,权利人几乎都会续展,故虽然商标使用权是十年,但可以预料的是,权利人可以长期的使用,根据《合同法》的规定,商标许可时间超过十年,并不因此而无效。对使用人而言,商标许可时间越长、范围越广,使用人就越愿意投入广告,提升商标的影响力,使用人投入的越多,其就越重视产品的质量及企业自身的社会信誉,对权利人而言也极为有利。但如果将商标完全独占性的许可给他人使用,在合同期间,权利人除收取许可费外,很难分享商标升值,二者之间应有所取舍,在权利人和被许可人之间找到平衡点。
第三,监督被许可人依照法律规定及合同约定使用商标。根据《商标法》的规定,自行改变注册商标、商品以次充好欺骗消费者,商标局可给予撤销商标的处罚,故应监督使用者是否改变注册商标,或是否有以次充好欺诈消费者,以防止因使用不当而撤销注册商标。同时,应维护好商标附属权益——特有的包装装潢。商品特有的装潢设计,所有者也是有权益的。当商标许可使用时,特定的装潢设计业可以一并许可,并明确更改权限,以促使在提升商标价值的同时,提升包装装潢的“特有性”。
对于被许可人而言,其目的是为了通过商标许可获得最大的经济利益,而以下几点直接影响到能否最大限度的挖掘被许可商标的价值,需引起重视:
第一,选择有品牌影响力的商标。只有影响力大、知名度高的商标才会推动产品的销售,也便于后续推广,否则,完全没有必要取得许可使用。
第二,商标许可时间、产品或服务领域及许可性质。财产权的最重要全能是使用收益权,而所有权仅仅是实现处分权的依据,使用权的范围直接影响到被许可人的收益。商标应用于产品的范围大小、地域范围、时间长度,同时影响到被许可人的广告策划。如果鸿道集团取得王老吉商标的使用年限很短或地域范围很窄,鸿道集团肯定不会做大量的广告投入。许可性质至关重要,虽然某个商标的价值千亿,但都依托于产品而体现,独占性许可,意味着被许可人可以独自使用商标,也就独自的分享着价值千亿商标所带来的效益。
第三,从一开始就要着手策划许可终止后的取代商标。对于使用人来说,商标租赁时间再长,也仅仅是过渡性的,必须考虑许可期满后签收商标的替代。根据《商标法》的规定,同一款商品上可以使用两个以上的商标。故应保障同一款产品上出现被许可商标的同时,也出现被许可人自己的商标,这样通过优质商标带动自由商标的知名度,一旦商标许可终止,就可以比较顺利的过渡。
第四,关于特有的包装设计。除商标能使消费者记住商品或服务外,知名商品特有的包装装潢也能让消费者记住商品或服务,而知名商品长期使用的特有包装、装潢给消费者视觉冲击力的印象完全不亚于商标,消费者不需要观察到整个包装,只需要看到一部分就可以分辨产品来源,而商标因字数、图形大小的限制,往往需要看到全部才能分辨产品来源,故知名商品特有的包装装潢更容易让消费者记住,分辨更容易。根据《反不正当竞争法》的规定,知名商品特有的装潢、包装设计是用独家使用权的,未经许可私用,属于不正当竞争。根据《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》,所谓知名商品,是指是指在市场上具有一定知名度,为相关公众所知悉的商品;所谓特有,是指商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用,并具有显著的区别性特征;装潢,是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。就拿加多宝生产的红罐凉茶来说,罐体大部分底色为红色,上部小部分为黑色底色是红罐王老吉的装潢特点,很多消费者看到这样的包装,即便他们没有看到王老吉商标,也会下意识认为这款产品为王老吉凉茶,这一装潢已经被司法判决确定为特有的装潢(详见广东省高级人民法院(2003)粤高法民三终字第212号判决书)。故,被许可人在取得商标使用权的同时,也应取得特定的装潢包装,这样利用特有的装潢在消费者心中的印象提高销售额。但是,《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》也明确规定,特有的商品名称、包装、装潢应当依照使用在先的原则予以认定,故商标使用人应当留给自己更改包装装潢的权利,以保证在商标许可终止后,仍可使用以前的产品包装装潢,更加顺利的完成商标变更过渡。
第五,相同产品的关联商标的一并许可。拿王老吉商标来说,广药集团在相同的产品上就注册了多个样式的商标。如果被许可人只取得主商标的使用权,而未同时取得关联商标的使用权(包括已经注册的关联商标和将来可能注册的关联商标),那么权利人也可能自己使用或许可第三人使用关联商标,这会瓜分被许可人的利益,对被许可人极为不利。
三、王老吉商标许可模式借鉴
1、虽是独占许可,仅限于红罐装凉茶产品。虽然鸿道集团曾经取得了王老吉商标在凉茶上的独家使用权,但这仅限于红罐装,广药集团并未将其他颜色装许可给鸿道集团,这使得广药集团在许可期间,无需转让商标就可以分享王老吉商标升值后产生的效益。随着加多宝在王老吉商标上的巨大广告投入,绿罐装王老吉的销量也一路高歌,根据资料显示,2007年绿色装王老吉销售额达到7.1亿元,在广药旗下公司中曾经排名倒数第一的王老吉药业也一跃成为销售额、增长速度双冠王。
2、许可时间长达十年甚至是二十年。商标许可时间为十年以上,使得鸿道集团可以做长远规划,为王老吉商标宣传投入大量的财力。可以假设一下,如果没有两份补充协议,汶川地震、北京奥运会和广州大运会,鸿道集团或许不会砸巨款做王老吉广告,即便是砸巨款,也是加多宝+王老吉或加多宝,而不会是仅仅是王老吉。
3、未限制红罐王老吉凉茶不能使用其他商标。至少从现有的报道看,并未发现广药集团的许可合同限制鸿道集团在王老吉凉茶上同时使用其他商标。这就为加多宝商标过渡提供了前提,如果有限制,加多宝商标就可能没有过渡机会了,广药集团也就可以最大限度的独占价值千亿的王老吉的市场效应。
4、鸿道集团在十几年使用王老吉商标期间,从未更改过红罐装王老吉的装潢。若如公开资料所述红色包装是鸿道集团设计并使用,鸿道集团不改变这一包装设计,完全是必要而正确的,这意味着鸿道集团对这一特定的包装装潢享有权利,即便广药集团销售罐装王老吉,是否使用红色包装,恐怕要慎重考虑。但是,如果红色包装不属于鸿道集团,后果则截然相反。有人认为特有的装潢、包装权利依附于商标而存在,特有装潢、包装使用权随商标使用权的变化而变化。笔者并不赞同,一方面特有的装潢、包装使用权的产生不依附于商标,它强调外包装整体视觉效应;另一方面,特有装潢、包装的作用和商标的作用相同,都起到标识产品来源的作用;再一方面,从司法实践看,产品商标更换,并不影响特有包装、装潢使用权(详见夏桑菊颗粒外包装不正当竞争案,最高人民法院(2008)民申字第983号裁定)。故,如果红色包装装潢的权利人归加多宝,即便王老吉商标被收回,,加多宝仍然享有红色罐装特殊装潢的使用权。
5、鸿道集团直到双方对王老吉商标使用发生不可调和的争议后,才开始在凉茶包装一并使用多宝和王老吉商标。既然自己养的孩子人家早晚都会领回去,而且领养协议(两补充协议)还有较大缺陷,本应早作打算,可这似乎并没有引起加多宝的重视。直到2011年才将两个商标并用,这已经很晚了,给加多宝商标过渡的时间很短,也迫使加多宝公司为去王老吉化,2012年4月份的广告投入达四亿多。
6、广药集团直到主商标许可合同期满后才启动索回商标使用权程序。李益民东窗事发是2004年,从法律上讲广药集团在2004年就具有了索回(请求确认两份补充协议无效)的理由,也许广药集团当时还未考虑到这一层面,但笔者持不同意见,主要理由如下:根据现有司法实践,认定合同无效并无诉讼时效的规定,即一份无效的合同自始无效,合同当事人任何时候均可以起诉确认合同无效(详见最高人民法院(2005)民一终字第104号判决书,最高人民法院《关于无效合同诉讼时效司法解释征求意见稿》也持这种意见),这就为广药集团确定何时启动“维权”扫除了法律障碍;2004年“王老吉”商标的品牌价值还不是很大,正在被鸿道集团推动下上升,如此时启动“维权”,即便胜诉,“王老吉”的品牌价值远不如现在强大;即便2004年就启动“维权”,不可能撤销主合同,而因主合同是2010年5月到期,也即都2010年5月以后才可以收回王老吉商标,这就使鸿道集团有五六年的时间进行调整,做好前后商标的过渡,待广药集团收回王老吉商标时,其品牌价值可能还不如2004年,这对广药来说是很不划算的;李益民东窗事发后,广药集团可能还未做好充分的“维权”准备。基于上诉理由,笔者认为,广药集团有意将商标收回诉讼放到2010年5月以后启动。
四、商标诉讼对商标价值的影响
商标诉讼在企业商标战略中经常遇到,商标诉讼大多是商标维权诉讼,但还包括商标许可合同纠纷、商标异议、商标撤销等诉讼。商标维权诉讼俗称打假,其目的除独占的使用该商标外,净化市场提升品牌价值。同时,有影响力的商标诉讼往往会大大提升商标的知名度。
笔者认为这里的对商标价值有提升因素影响力应当满足几个条件:从公众角度看,这种因素对商标权利人比较有利;这种因素可能是立法设置的缺陷,而非判断往往无清晰的界定,但倾向性意见对原告比较有利;这种因素可能对企业的商标战略或经营战略产生一定的影响。上条件中前两个条件是必须要具备的,具备了上述因素,启动商标诉讼后,必定会引起媒体和专业人士的广泛关注,其广告效远比在央视黄金时间做广告的效果好,这类诉讼无论输赢都不会缺乏支持者。比较典型的案例包括芳奈儿诉淘宝商标侵权案、•••••。
那种单纯以高额的诉讼标的商标诉讼,其策略与一脱成名的“明星”没多大区别,因无内涵,仅能一时引起公众关注,很快会被公众所唾弃,最终受伤的商标权利人自己。
五、双方诉讼第二季可能采取的诉讼手段策略分析
王老吉商标争议第一季以广药的胜诉而告终,但这仅是第二季的前奏而已,第二季随着加多宝的撤裁程序的启动而正式打响,下面还可能发生广药向加多宝发起75亿赔偿诉讼、加多宝向广药发起外观设计维权诉讼等等,笔者就第二季的诉讼隐含的商标战略做简要评论。
1、关于撤裁程序
虽然加多宝启动了撤裁程序,但结果几乎可以预料加多宝失败,理由不外乎如下:首先,在中国撤销仲裁的概率是本来就很小,大概是千分之几,而中国国际贸易仲裁委员会裁决的案件被撤销的概率更小,因为他们采纳证据、事实认定和法律适用比其他各地仲裁委员会的工作做的更加谨慎;其次,一旦仲裁被撤销,可能意味着长达近十年的时间里,红罐王老吉使用权还归属于加多宝,这对广药集团来说,巨大的预期利益受损,用广药集团的话说这是巨额国有资产流失,这个责任没有哪个法官也没有哪个法院可以承担的起(仲裁委裁决广药胜诉,背后的根本因素恐怕也是如此)。
但是诉讼会有各种变数,这种变数也为会为加多宝带来希望,他们只需要这一丝希望就够了,撤裁程序能为加多宝赢回:最大限度的实现王老吉到加多宝的商标过渡(至于赔偿,加多宝有的是钱);至少到目前为止,公众对加多宝还有一丝的同情(毕竟孩子辛苦拉扯大后,被亲爹夺走了,撤裁程序已启动,广药股份的股价便下跌2.5%,很显然,公众是比较同情加多宝的),利用这种同情和公众关注度,提升加多宝的品牌,让公众接受加多宝,挥走王老吉;在撤裁程序终结前,广药集团难以大规模的推广王老吉,即便广药集团有这种信心,他们的销售团队、经销商未必有这种信心,这些有利因素这些可能比赢回王老吉商标使用权更有价值。即便赢回了王老吉商标,鸿道集团已清醒认识到自己仅是个奶妈而已,只会利用王老吉商标使用权过渡、推广加多宝商标,而不会像以往一样大力推广王老吉了。加多宝低调的启动撤裁程序也是不错的策略,如果过于高调,会让公众觉得加多宝在利用大家的同情心理达到其商业目的,结果会适得其反。
2、广药集团可能启动的75忆赔偿诉讼

浙江省行政规范性文件备案审查规定

浙江省人民政府


浙江省行政规范性文件备案审查规定

省政府令第119号


  《浙江省行政规范性文件备案审查规定》已经省人民政府第35次常务会议审议通过,现予发布,自2000年7月1日起施行。


省 长 柴松岳
二○○○年五月二十六日



  第一条 为了促进依法行政,规范行政规范性文件制定行为,维护社会主义法制和政令的统一,根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的有关规定,结合本省实际,制定本规定。
  第二第 本省行政区域内的行政规范性文件备案审查工作,适用本规定。
  本规定所称的行政规范性文件,是指各级人民政府和县级以上人民政府工作部门、直属机构(以下统称所属部门)制定的,涉及公民、法人和其他组织的权利、义务,有明确的法律责任,在一定时期内反复适用,在本行政管辖区域内具有普遍约束力的行政文件。
  第三条 省人民政府所在地的市和较大的市的人民政府制定的规章,依照《中华人民共和国立法法》、国务院《法规规章备案规定》和本规定执行。
  第四条 县级以上人民政府的法制工作机构具体负责本行政区域内行政规范性文件的备案审查和管理工作。
  实行垂直领导的行政主管部门的法制工作机构负责本系统行政规范性文件的备案审查工作。
  第五条 各级人民政府制定的行政规范性文件由制定机关报上一级人民政府备案;各级人民政府依法设立的派出机关制定的行政规范性文件,依照本规定向设立该机关的人民政府备案。
  县级以上人民政府所属部门制定的行政规范性文件由制定机关报本级人民政府备案,同时抄报上一级主管部门。两上或者两个以上部门联合发布的行政规范性文件由主办机关负责报送。
  海关、金融、国税、外汇管理、工商、质量技术监督、地税等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关制定的行政规范性文件,报上一级主管部门备案,同时抄送同级人民政府。法律、法规另有规定的,从其规定。
  第六条 行政规范性文件应当在发布之日起30日内依照前条规定报送备案。
  第七条 行政规范性文件报送备案时应当提交下列材料:
  (一)行政规范性文件备案报告一份;
  (二)行政规范性文件正式文本一式五份;
  (三)行政规范性文件的制定说明一式五份。
  第八条 行政规范性文件制定说明的内容应当包括:
  (一)制定行政规范性文件的依据、必要性、制定过程;
  (二)所要解决的主要问题;
  (三)规定权利、义务及法律责任的依据;
  (四)其他需要说明的问题。
  第九条 备案机关的法制工作机构应当对报送备案的行政规范性文件的下列内容进行审查:
  (一)实施行政管理的执法主体有否法定职权依据;
  (二)具体内容是否与现行法律、法规、规章及国家方针、政策相抵触;
  (三)行政审批、许可、收费、强制措施、处罚等涉及公民、法人和其他组织的权利、义务的内容与依据是否合法、适当;
  (四)制定程序、公布方式是否规范;
  (五)其他应当审查的内容。
  第十条 备案机关的法制工作机构审查报送备案的行政规范性文件时履行下列职责:
  (一)要求报送机关补充报送有关制定该规范性文件的材料的,应当及时通知报送机关在规定期限内提供或作出解释;
  (二)发现行政规范性文件涉及两个以上部门职权,应当征求相关部门意见;
  (三)对行政规范性文件的有关争议和协商的问题,应当召集相关部门进行协调、组织论证和复核。
  第十一条 备案机关的法制工作机构审查发现报送备案的行政规范性文件有下列情形的,依照法定权限作出处理:
  (一)行政规范性文件同法律、法规、规章相抵触或者其设定的权利、义务和法律责任依据不充分的,提出改正意见并责令其限期改正;在限期内不改正的,报请本级人民政府予以改变或者撤销,或者经本级人民政府授权后,直接予以改变或者撤销;
  (二)不同机关制定的行政规范性文件之间有矛盾的,由对制定机关具有共同管辖权的人民政府的法制工作机构负责协调。协调一致的,由有关部门限期修改;协调不一致的,提出意见报本级人民政府决定;
  (三)行政规范性文件制定程序、发布形式不规范或者存在技术性问题的,责令制定机关限期处理。
  审查发现行政规范性文件有违法或者不当规定,继续执行可能造成严重后果的,在其改正之前,备案机关的法制工作机构应当作出暂停执行该规范性文件部分或者全部内容的决定。
  第十二条 接受抄送的机关认为抄送的行政规范性文件与法律、法规和规章相抵触,或者行政规范性文件之间有矛盾的,应当向制定机关或者备案机关的法制工作机构提出书面意见。
  公民、法人或者其他组织发现行政规范性文件与法律、法规和规章相抵触的,或者行政规范性文件之间存在矛盾的,可以向制定机关或者负责备案审查的政府法制工作机构提出书面建议。
  制定机关或者备案机关的法制工作机构接到书面意见或者建议,应当核实并给予答复;确有问题的,制定机关应当及时改正,备案机关的法制工作机构按本规定第十一条处理。
  第十三条 公民、法人和其他组织在申请行政复议时提出对行政规范性文件的审查申请,或者行政复议机关在复议审查时认为有关行政规范性文件不合法的,依照《中华人民共和国行政复议法》第二十六条、第二十七条规定执行。
  第十四条 政府法制工作机构对报送备案的行政规范性文件应当自收到本规定第七条所列材料之日起30日内,将审查意见书面通知制定机关。
  对专业性特别强、情况特殊或者需要调研、协调、征询意见的,经法制工作机构负责人同意可以延长审查期限,延长的期限最长不得超过30日。
  第十五条 备案机关的法制工作机构提出改正意见的,制定机关应当自收到通知之日起15日内自行改正,并书面答复办理结果。
  制定机关对备案审查意见有异议的,可以向备案机关的法制工作机构申请复核;对作出的改变或者撤销的决定有异议的,可以向作出决定的机关申请复核。接受申请的行政机关应当在收到复核申请之日起15日内书面回复意见。
  第十六条 行政规范性文件制定机关应当依照本规定第五条,于每年1月31日前将本机关上一年制定的行政规范性文件的目录报送备查。
  第十七条 县级以上人民政府的法制工作机构应当于每年第一季度向本级人民政府报告上一年度行政规范性文件的备案审查情况,同时抄送上一级人民政府的法制工作机构。
  第十八条 各级行政机关应当及时清理自行制定发布的行政规范性文件,修改或者废止与法律、法规、规章相抵触的规定。清理结果应当报送备案机关的法制工作机构。
  第十九条 县级以上人民政府及其法制工作机构应当加强对行政规范性文件报送备案情况和备案审查情况的监督检查,督促行政规范性文件的制定机关履行本规定的职责。
  第二十条 行政规范性文件制定机关违反本规定第六条、第七条、第十五条第一款、第十六条、第十八条的,由有关政府法制工作机构或者行政主管部门责令限期改正;对拒不改正的,给予通报批评;情节严重,造成行政管理侵权的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。
  第二十一条 本规定由省人民政府法制工作机构负责组织实施。
  第二十二条 本规定自2000年7月1日起施行。