房屋租赁权让与问题之探讨/陈本寒
作者:法律资料网
时间:2024-06-30 11:45:41
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◇陈本寒 武汉大学法学院 教授 , 谢靖华 武汉大学法学院
关键词: 房屋租赁权 转租 房屋租赁合同让与
内容提要: 房屋租赁权的处分方式包括房屋租赁权的让与和转租两种，房屋租赁权让与的实质就是承租人对房屋租赁合同的让与。我国法律对转租有明确规定，但对房屋租赁权的让与却没有明文规定，导致司法实践中容易将二者相混淆。在借鉴其他国家和地区经验的基础上，应当区分房屋租赁权的让与和转租。而对于房屋租赁权让与关系的调整，应当区分住宅租赁和商业用房租赁，对前者采限制主义态度，对后者采自由主义立场，并对现行房屋租赁立法作必要的细化规定，以满足我国房屋租赁市场健康发展的需求。
随着社会经济的高速发展和住房制度改革的深化，我国房屋[1]租赁市场得到极大的发展，房屋租赁市场非常活跃。承租人通过支付租金的方式，换取对他人房屋的使用、收益权，承租人对这种基于债权合同而取得的使用收益权是否享有处分权呢？我国现行《合同法》和最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释》（以下简称“司法解释”）等，都仅对其中一种处分方式即转租进行了明确的规定，而对另一种处分方式即租赁权让与关注不足。法律疏漏的后果，使得法官无法可依，又不能拒绝裁判，只能依据不同法官对法律的不同理解进行裁判，由此导致的裁判不一致也就难以避免，长此以往将会严重损害法律的统一实施。
房屋租赁权是“使用收益权”，是指承租人依照房屋租赁合同，在租赁物交付后对租赁物享有的为使用收益目的所必要的占有权利的总称。[2]同时，房屋租赁权也是一种对他人之物以使用、收益为目的的债权性权利。[3]笔者试图通过对房屋租赁权让与的分析与探讨，为完善我国的房屋租赁权让与立法提供一些有益的建议。
一、房屋租赁权让与的本质是承租人对租赁合同的概括转让
对于房屋租赁权让与行为的性质，学者们有不同的观点。有学者认为应当区分“租赁让与”和“租赁权让与”；租赁让与属于租赁合同的概括转让,租赁权让与则是指承租人将其在租赁合同中享有的对租赁物使用收益的权利及与此相关的权利均转让给第三人，从而丧失债权人身份，但仍保留债务人身份，并未完全脱离租赁关系，在法律性质上，租赁权让与属于债权让与。[4]也有学者主张租赁权让与的真实含义应该是“租赁契约的承担”，即第三人取代承租人的地位而作为契约的当事人，承受承租人一切契约上的权利、义务；承租人则退出租赁关系，而并非是租赁债权的让与。[5]笔者认为这两类观点不够准确，与我国相关立法有所不符，与现实生活不相适应。
首先，从立法规定看，如果将房屋租赁权理解为仅是一种权利，不包含义务，那么房屋租赁权让与依其字面的含义应该是租赁债权的让与，是指承租人将其租赁合同上的请求权，通过债权让与的方式转让给第三人。依照我国《合同法》第 80 条关于合同债权转让的规定，债权人让与债权是可以不经债务人的同意，只需履行通知义务即可。但我国《合同法》第 224 条明确规定，承租人将租赁物转租给第三人的，必须事先征得出租人的同意，否则，擅自转租的，出租人有权解除合同。从这一规定可以看出，将房屋租赁权的让与理解为合同债权的让与，并不符合我国《合同法》之规定。
其次，从法理上讲，房屋租赁合同属于双务合同、继续性合同，[6]合同当事人中的任何一方在租赁关系中，既是权利人，也是义务人。承租人不可能仅仅将租赁合同上的权利转让给第三人，而自己继续负担不得擅自转让的义务。因此，不应将房屋租赁权的让与理解为合同中单纯的债权让与，[7]也不应该适用合同债权让与的规定。[8]
最后，从房屋租赁的实践来看，如果将房屋租赁权的让与仅仅理解为租赁合同债权的单纯让与，租赁合同的义务仍然留给承租人，这种权利与义务相分离的让与方式对于出租人、承租人和租赁权的受让人三方来说都极为不便，也几乎不太可能被接受，因而实践中很少有此类案例发生。如果房屋租赁权让与是租赁债权让与，承租人法律地位不变，那么受让人在租赁合同中处于什么法律地位呢？其和出租人又是什么关系呢？主张房屋租赁权让与仅仅是债权让与的观点，显然让承租人和受让人均“进退两难”。
正是基于上述理由，笔者认为，通常所说的房屋租赁权让与实际上是承租人将租赁合同权利义务关系概括转让给第三人而退出租赁合同的一种法律现象，在合同法上属于债权债务的概括转让，事实上应该称为承租人对房屋租赁合同的让与，即第三人对房屋“租赁契约的承担”。至于房屋“租赁让与”与房屋“租赁权让与”的两个称谓，笔者认为只是名称不同而已，两者对这一法律现象的解释实质是一样的，并无对错之分，但是房屋“租赁权让与”的称谓更能体现房屋租赁权的用益债权属性，[9]也更为大众所熟悉。因此，笔者赞同继续使用房屋“租赁权让与”的称谓。
二、房屋租赁权让与和房屋转租的区别
房屋租赁权处分的方式包括房屋租赁权的让与和房屋转租两种形式，在讨论房屋租赁权的让与时，不可避免地会涉及转租问题，对于房屋租赁权让与和转租的关系，存在着以下两种观点。一是租赁权让与和转租“同一论”，即租赁权的让与和转租是相同的。如日本学者我妻荣就认为，租赁权让与和转租应当同等看待，让与是移转取得；转租是创设取得，但是具有相同的性质，并且都依赖于出租人的承诺的有无，所分别产生的效果是相同的。[10]二是租赁权让与和转租“区别论”，即租赁权的让与和转租是不同的，虽然两者之间存在着许多共性，但是两者当事人的权利义务是截然不同的，[11]这也是目前我国的主流观点。
笔者认为房屋租赁权让与和转租的最大共同点是承租人均需取得出租人的同意或者认可，否则对出租人不产生法律效力，但两者是否还存在区别呢？笔者试举以下案例进行说明。甲将自有商铺出租给乙，并同意乙对外以自己的名义进行招租。丙向乙承租了商铺，并对商铺进行了装修。后丙不想继续经营了，就把承租的商铺以 20 万元的价格转让给丁继续租赁，乙、丙、丁三者办理了合同变更手续。由于乙没有按时向甲支付租金，现甲要求丁直接向其支付租金；另外乙因为想收回商铺又向丁提出解除合同，丁对此表示同意，但要求乙补偿装修的损失，乙以装修是丙所为为由予以拒绝，三方遂发生诉讼。
在这个案例中，笔者认为四者的法律关系应是：其一，甲、乙是租赁合同关系；其二，乙将商铺出租给丙，乙仍然是甲的承租人，而乙、丙是转租关系，丙是甲的次承租人；其三，丙将承租人的地位转让给丁，丙、丁之间是房屋租赁权的让与关系，丙退出了租赁合同，丙在租赁合同中的权利义务应由丁承受，丁成为甲的次承租人。故在本案中，由于甲作为出租人与次承租人丁不存在合同关系，所以甲无权未经乙同意，要求丁直接向其支付租金；丁已承受了丙在租赁合同中的权利义务，其有权向乙主张因提前解除合同所致的装修损失，乙把丙、丁之间的租赁权让与行为当作转租行为是错误的，两者最大的区别是法律后果的不同。在租赁权让与中，受让人成为合同新的当事人,双方继续原有的租赁合同关系，出让人不再承担原租赁合同义务；而在转租中,承租人并未退出原租赁合同，承租人是次承租人的出租人，承租人仍需承担原租赁和转租合同的双重义务。
据以上分析，笔者认为房屋租赁权的让与和转租存在明显的区别，如果将两者混淆，势必影响对于房屋租赁权处分行为效力的判断，因此将两者厘清是有必要的，“区别论”的观点要比“同一论”的观点更具合理性。
三、房屋租赁权让与的形式
从各国的立法和实践看，房屋租赁权的让与包括房屋租赁权的法定让与和约定让与两种形式。
（一）房屋租赁权的法定让与
房屋租赁权的法定让与是指因法律直接规定而非基于当事人合意而产生的房屋租赁权让与，它主要包括以下两种情形。
第一，因承租人死亡而依法产生的房屋租赁权让与。租赁权的债权物权化的发展，[12]使得房屋租赁权保护的主体范围扩大到承租人的共同居住人，世界各国都纷纷对此予以立法，如《德国民法典》第 563 条就规定了在承租人死亡时的加入权并明确，使有权加入人受不利益的协议，不发生效力。[13]为了便利承租人共同居住人、经营人和合伙人的生活、经营，我国法律也设立专门条文认可在特定情形下租赁权的法定让与。如《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第 119 条就规定：“承租户以一人名义承租私有房屋，在租赁期限内，承租人死亡，该户共同居住人要求按原租约履行的，应当准许。”我国《合同法》第 234 条规定：“承租人在房屋租赁期间死亡的，与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋。”这体现了我国《合同法》为维护稳定的租赁关系和市场秩序，通过利益平衡制度的设计来最终保护承租人和出租人双方利益的立法精神。[14]现在随着我国社会经济的不断发展，房屋租赁已不限于“居住的需求”，对合同法规定的共同居住人的保护也被赋予了新的理解。最高人民法院就认为，“应当认真考察与死亡的承租人生前共同经营的人或者其他合伙人，是否与死亡的承租人生前共同居住的人相类似的利益需要保护”。[15]司法解释第 19 条对此明确规定：“承租人租赁房屋用于以个体工商户或者个人合伙方式从事经营活动，承租人在租赁期间死亡、宣告失踪或者宣告死亡，其共同经营人或者其他合伙人请求按照原租赁合同租赁该房屋的，人民法院应予以支持。”这一规定是对我国《合同法》第 234 条的进一步阐述，它赋予个体工商户的共同经营人或者个人合伙的其他合伙人在特定条件下对房屋租赁合同的法定受让权利。
从我国上述法律规定中可以看出，我国法律已从对承租人居住权的保护逐渐发展到对经营性用房权利主体的保护。承租人在房屋租赁期限内死亡，并不影响房屋租赁合同的效力。其他生前共同居住或共同经营人、合伙人仍可继续使用承租的房屋至租期届满，出租人无权解除或变更租赁合同。[16]至于何为“共同居住人”，我国目前并没有统一的法律定义，通常认为在房屋租赁中与承租人共同居住两年以上的家庭成员，应视为共同承租人，[17]如果承租人一人租赁房屋，而其配偶、子女未共同居住的，则其配偶、子女不视为共同承租人，无权继续租用该房。
第二，商业用房租赁权在租赁期限内的自由让与权。房屋租赁根据房屋用途的不同，可以分为以居住为目的的住宅租赁和以商业经营为目的的商业用房租赁。房屋租赁的立法宗旨是：一是为了满足市场经济的发展，二是贯彻平等理念。[18]而商业用房租赁区别于租赁的一般规则，起决定性作用的是商业用房租赁所承载的营业价值。[19]因此，笔者认为，对于住宅租赁，法律注重的是对承租人居住权这种生存权益的保护，而对于商业用房租赁，应侧重于对其流转权益的保护。
虽然商业用房租赁承租人对其租赁的房屋并不享有所有权，但对于一个商业经营者来说，其营业资产是由设备、商品等有形要素和商誉、知识产权等无形要素组成的财产整体，可见商业用房租赁权对承租人有极其重要的意义。[20]法国就通过商事立法的形式确认了租赁权为商业营业资产的组成部分，[21]并且通过“追夺”赔偿制度赋予商业租赁权极大的稳定性，使承租人有可能以较高的售价转让其租赁权。[22]目前，我国商业用房租赁承租人的营业资产通过租赁权转让的方式一并流转，已经成为商业习惯，而租赁权物权化的理论也为商业用房租赁权的自由让与提供了法理基础，因此，笔者认为应赋予商业用房租赁权在租赁期限内的自由让与权。这样既保证了承租人营业资产的顺利转让，以通过资产的自由流动实现资源的最佳配置，又能保证出租人可以按时收回房屋行使所有权，不至于使出租人与承租人的利益失衡。当然，房屋租赁权无论怎样物权化，性质上仍为债权。[23]因此，笔者认为，商业用房租赁权的自由让与权也是可以由当事人通过合同条款约定排除的。
（二）房屋租赁权的约定让与
我国台湾地区学者王泽鉴认为租赁权的转移是将由租赁关系所产生的债权、债务及其他附随的权利关系一并转移，须由原租赁契约之当事人及第三人之三方契约为之，这种以承受契约当事人地位为标的之契约，如果法律没有禁止性规定，依契约自由原则，自得为之。[24]我国《合同法》第 88 条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”依此规定，如果出租人同意承租人让与租赁权，通常不会出现法律争议。这里需要探讨的是：当租赁合同对租赁权是否可以让与没有约定时，承租人能否享有租赁权的让与权呢？目前理论界主要存在三种观点。其一，自由处分无效说。这种观点认为，租赁权虽然属于债权的一种，但是其内容以使用收益为主，因承租人不同，对于租赁物的使用收益的方式方法也会存在不同，出租人的权利能否得到保障也可能存在不同，因此租赁合同是以当事人的人格信赖关系为基础，转租尚且须经出租人的同意，加以限制，租赁权的让与虽然法律没有明确的规定，但涉及出租人的利益更大，更应禁止。[25]法律规定租赁权禁止让与，应当是强行性的，违反法律强行规定的行为，应当认定无效。[26]其二，自由处分有效说。这种观点认为基于租赁权的强化，租赁权之让与除对出租人带来不利益者外，承租人可以自由为之，性质上并非不得转让。[27]承租人让与租赁权的行为是有效的，只是不能对抗出租人，如果受让人无法使用租赁物，则承租人对受让人承担债务不履行的责任。其三，自由处分效力待定说。这种观点认为对于承租人的无权处分行为的效力应由出租人决定，这不仅能维护出租人的利益，而且更符合出租人的意愿。[28]
综合上述观点，笔者认为采用何种观点其实是价值取向的问题，是侧重对出租人财产安全的静态保护还是侧重对承租人财产流转的动态保护问题。租赁权是债权物权化的典型表现，未经出租人同意的租赁权让与，如果仅仅以在订立转让合同时未经出租人同意即认定为无效，并不利于经济关系的发展，也不符合物尽其用的原则。因此，自由处分效力待定说能更好地平衡两者的利益，更公平合理。当承租人自行让与租赁权时，如果出租人予以追认，让与行为有效；反之，则无效。这既能保护出租人的物权，也有利于维护交易的安全，从而提高租赁房屋的利用率。
四、我国相关立法之完善
（一）相关国家和地区对租赁权让与的立法现状
以德国和日本为代表的国家和地区对房屋租赁权让与采限制主义立法模式。《德国民法典》关于租赁权的让与虽然没有明文规定，但在解释上认为，租赁权为不得对于原债权人以外之人为给付之债权，非经出租人同意不得为之。[29]《日本民法典》第 612 条规定：“承租人非经出租人承诺，不得让与其权利或转租承租物。出租人违反前款规定，使第三人进行承租物的使用或收益时，出租人可以解除契约。”[30]我国台湾地区“民法”对于租赁权的让与，虽无明文规定，但多数学者认为应为禁止。[31]我国台湾地区学者王泽鉴认为租赁权虽为债权之一种，但因注重承租人的人格信用关系，除当事人订有特约外，以不得让与为原则。[32]
以法国、美国为代表的国家和地区对房屋租赁权让与采自由主义立法模式。其主张除出租人与承租人之间存在不准让与的特别约定外, 承租人可自由转租, 无须征得出租人的同意。《法国民法典》第 1717 条就规定：“承租人有转租的权利，甚至有将其租约让与他人的权利，但如在租约中禁止此种权利时，不在此限。”[33]在美国，租赁权可以向第三方转移，前提是当事人在合同中没有做出禁止或限制性约定，而且必须具备以下条件：必须有权利和义务的存在；当事人之间必须有权利和义务随主权利转移的意思；当事人之间的权利和义务必须与租赁标的物有关。[34]
以瑞士为代表的国家和地区对房屋租赁权让与采区别主义立法模式。该模式是指针对租赁合同让与的不同情形采取不同的立法态度, 如租赁物为动产时, 采限制主义立法模式；租赁物为不动产时，则采自由主义立法模式。《瑞士债务法》规定，使用租赁物的承租人，如不对出租人产生不利益，享有将租赁物全部或者一部转租或将租赁权全部让与给第三人的权利。对于用益租赁，承租人非经出租人同意，不得转租于他人，也不得将用益租赁权让与他人。[35]我国澳门特别行政区的立法则按照房屋的使用性质，区分居住用途和商业用途分别立法。如《澳门民法典》第 1034 条规定：“将所租赁之房屋全部或部分转租或借出，或将其合同地位让与，而此等行为属不法行为，出租人得以解除合同。”《澳门民法典》第 1047 条同时规定：“转让商业企业时，亦可移转承租人之地位，而无须出租人之许可。”[36]
目前，我国《合同法》第 224 条只对转租采取了限制主义模式，即必须先取得出租人的同意，否则承租人无权转租，但对住宅租赁和商业租赁的立法未作区分，对租赁权让与也未作规定，司法实务中对此多持否定的态度。
（二）完善我国房屋租赁权让与制度的法律思考
通过以上分析，笔者认为可以从以下三个方面完善我国的房屋租赁权让与制度。
首先，承租人对住宅租赁权的让与采取限制主义立法模式。租赁权的让与对于承租人而言，是租赁权的消灭；对第三人而言，是租赁权的产生；对出租人而言，不仅是合同的履行主体发生变化，而且涉及出租人对租赁物的支配权，况且住宅租赁立法注重的是对承租人居住权的保障，所以这种根本性的变化，要求必须征得出租人同意方可进行。因此在住宅租赁合同没有约定承租人有让与权的情况下，应当采取限制主义原则，即非经出租人同意，承租人不得让与租赁权。笔者拟作以下建议。其一，可以在合同法中规定基本处分的原则，即首先视住宅租赁合同有无约定，如有约定则从其约定；如无约定，则承租人无权为租赁权的让与。其二，只要出租人事后做出了同意租赁权让与的默示（不反对）或明示（同意）的意思表示，租赁权的让与即为有效，立法对此应予以明确。其三，虽然出租人约定承租人可以让与租赁权，但承租人在让与租赁权后，应通知出租人，否则对出租人不产生效力。
其次，界定共同居住人的范围及加入顺序。承租人租赁房屋不仅是为其自身使用，在大多数情况下是和多个具有一定亲属关系或其他社会关系的人一同租赁房屋共同居住。[37]虽然我国的相关司法解释将共同居住人的范围扩大到共同经营的个体工商户、个人合伙的共同经营人，但是对住宅租赁的共同居住人的范围仍没有明确，建议立法予以界定，同时确定共同居住人加入的顺序，并且不允许出租人在合同中约定排除承租人的该项权利。笔者有如下主张。其一，应将共同居住人的范围定义为：在租赁房屋与承租人共同生活的配偶；与承租人在所租赁房屋共同生活并有抚养关系的直系亲属；与承租人在所租赁房屋一起生活超过两年的直系亲属；与承租人在所租赁房屋一起生活超过两年的配偶的父母；其他有证据证明与承租人在所租赁房屋一起生活超过两年的共同居住人。其二，立法应确定共同居住人的加入顺序：配偶；直系血亲或姻亲。前者比后者优先；子女辈比父母辈优先；亲属关系近的比亲属关系远的优先。其三，规定共同居住人主张加入权的除斥期间，即共同居住人必须在承租人死亡后两个月内，向出租人以书面的方式表达加入原租赁合同的意思表示，否则，期间届满，共同居住人的权利消灭。
最后，对住宅租赁和商业用房租赁应分别立法。目前，我国房屋租赁立法采取一体立法的模式，忽视商业用房租赁的特殊性，在现有的法律框架下，商业用房租赁承租人权益难以得到充分的保护。笔者建议借鉴《澳门民法典》的立法经验，对商业用房租赁权的让与采取区别于住宅租赁权让与的立法模式，即对商业用房租赁权的让与采取自由主义立法模式，赋予商业用房承租人在合同期限内的自由让与权，从而促进我国市场经济的和谐、稳定发展。为了使出租人、承租人的利益不过于失衡，笔者建议，我国立法应明确商业用房租赁权的让与权可以由双方在合同中约定是否排除适用；如果没有约定排除的，则视为商业用房租赁的承租人在租赁期限内有权自由让与租赁权。然而，商业用房承租人让与租赁权后，对出租人负有通知义务，否则对出租人不产生效力。
注释:
[1]不同性质来源的房屋在租赁市场中发挥不同的作用，本文探讨的“房屋”是采用最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释》中的定义，不包括公有住房，廉租房、经济适用房等根据国家福利政策的规定，具有社会福利性和保障性的房屋，而是指满足多样化市场需求的非政策性房屋。
[2]参见邹瑜主编：《法学大辞典》，中国政法大学出版社 1991 年版，第 1328 页。
[3]参见陶铸：《浅析用益债权的支配性及类物权保护》，《法制日报》2009 年 9 月 9 日第 12 版。
[5]苏号朋：《转租的法律结构分析——兼评合同法第 224 条之不足》，《浙江社会科学》2007 年第 2 期；邱聪智：《新订债法各论》，中国人民大学出版社 2006 年版，第 297 页。
[5][7][25]黄立：《民法债编各论（上）》，中国政法大学出版社 2003 年版，第 287 页，第 291 页，第 289 页。
关键词: 房屋租赁权 转租 房屋租赁合同让与
内容提要: 房屋租赁权的处分方式包括房屋租赁权的让与和转租两种，房屋租赁权让与的实质就是承租人对房屋租赁合同的让与。我国法律对转租有明确规定，但对房屋租赁权的让与却没有明文规定，导致司法实践中容易将二者相混淆。在借鉴其他国家和地区经验的基础上，应当区分房屋租赁权的让与和转租。而对于房屋租赁权让与关系的调整，应当区分住宅租赁和商业用房租赁，对前者采限制主义态度，对后者采自由主义立场，并对现行房屋租赁立法作必要的细化规定，以满足我国房屋租赁市场健康发展的需求。
随着社会经济的高速发展和住房制度改革的深化，我国房屋[1]租赁市场得到极大的发展，房屋租赁市场非常活跃。承租人通过支付租金的方式，换取对他人房屋的使用、收益权，承租人对这种基于债权合同而取得的使用收益权是否享有处分权呢？我国现行《合同法》和最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释》（以下简称“司法解释”）等，都仅对其中一种处分方式即转租进行了明确的规定，而对另一种处分方式即租赁权让与关注不足。法律疏漏的后果，使得法官无法可依，又不能拒绝裁判，只能依据不同法官对法律的不同理解进行裁判，由此导致的裁判不一致也就难以避免，长此以往将会严重损害法律的统一实施。
房屋租赁权是“使用收益权”，是指承租人依照房屋租赁合同，在租赁物交付后对租赁物享有的为使用收益目的所必要的占有权利的总称。[2]同时，房屋租赁权也是一种对他人之物以使用、收益为目的的债权性权利。[3]笔者试图通过对房屋租赁权让与的分析与探讨，为完善我国的房屋租赁权让与立法提供一些有益的建议。
一、房屋租赁权让与的本质是承租人对租赁合同的概括转让
对于房屋租赁权让与行为的性质，学者们有不同的观点。有学者认为应当区分“租赁让与”和“租赁权让与”；租赁让与属于租赁合同的概括转让,租赁权让与则是指承租人将其在租赁合同中享有的对租赁物使用收益的权利及与此相关的权利均转让给第三人，从而丧失债权人身份，但仍保留债务人身份，并未完全脱离租赁关系，在法律性质上，租赁权让与属于债权让与。[4]也有学者主张租赁权让与的真实含义应该是“租赁契约的承担”，即第三人取代承租人的地位而作为契约的当事人，承受承租人一切契约上的权利、义务；承租人则退出租赁关系，而并非是租赁债权的让与。[5]笔者认为这两类观点不够准确，与我国相关立法有所不符，与现实生活不相适应。
首先，从立法规定看，如果将房屋租赁权理解为仅是一种权利，不包含义务，那么房屋租赁权让与依其字面的含义应该是租赁债权的让与，是指承租人将其租赁合同上的请求权，通过债权让与的方式转让给第三人。依照我国《合同法》第 80 条关于合同债权转让的规定，债权人让与债权是可以不经债务人的同意，只需履行通知义务即可。但我国《合同法》第 224 条明确规定，承租人将租赁物转租给第三人的，必须事先征得出租人的同意，否则，擅自转租的，出租人有权解除合同。从这一规定可以看出，将房屋租赁权的让与理解为合同债权的让与，并不符合我国《合同法》之规定。
其次，从法理上讲，房屋租赁合同属于双务合同、继续性合同，[6]合同当事人中的任何一方在租赁关系中，既是权利人，也是义务人。承租人不可能仅仅将租赁合同上的权利转让给第三人，而自己继续负担不得擅自转让的义务。因此，不应将房屋租赁权的让与理解为合同中单纯的债权让与，[7]也不应该适用合同债权让与的规定。[8]
最后，从房屋租赁的实践来看，如果将房屋租赁权的让与仅仅理解为租赁合同债权的单纯让与，租赁合同的义务仍然留给承租人，这种权利与义务相分离的让与方式对于出租人、承租人和租赁权的受让人三方来说都极为不便，也几乎不太可能被接受，因而实践中很少有此类案例发生。如果房屋租赁权让与是租赁债权让与，承租人法律地位不变，那么受让人在租赁合同中处于什么法律地位呢？其和出租人又是什么关系呢？主张房屋租赁权让与仅仅是债权让与的观点，显然让承租人和受让人均“进退两难”。
正是基于上述理由，笔者认为，通常所说的房屋租赁权让与实际上是承租人将租赁合同权利义务关系概括转让给第三人而退出租赁合同的一种法律现象，在合同法上属于债权债务的概括转让，事实上应该称为承租人对房屋租赁合同的让与，即第三人对房屋“租赁契约的承担”。至于房屋“租赁让与”与房屋“租赁权让与”的两个称谓，笔者认为只是名称不同而已，两者对这一法律现象的解释实质是一样的，并无对错之分，但是房屋“租赁权让与”的称谓更能体现房屋租赁权的用益债权属性，[9]也更为大众所熟悉。因此，笔者赞同继续使用房屋“租赁权让与”的称谓。
二、房屋租赁权让与和房屋转租的区别
房屋租赁权处分的方式包括房屋租赁权的让与和房屋转租两种形式，在讨论房屋租赁权的让与时，不可避免地会涉及转租问题，对于房屋租赁权让与和转租的关系，存在着以下两种观点。一是租赁权让与和转租“同一论”，即租赁权的让与和转租是相同的。如日本学者我妻荣就认为，租赁权让与和转租应当同等看待，让与是移转取得；转租是创设取得，但是具有相同的性质，并且都依赖于出租人的承诺的有无，所分别产生的效果是相同的。[10]二是租赁权让与和转租“区别论”，即租赁权的让与和转租是不同的，虽然两者之间存在着许多共性，但是两者当事人的权利义务是截然不同的，[11]这也是目前我国的主流观点。
笔者认为房屋租赁权让与和转租的最大共同点是承租人均需取得出租人的同意或者认可，否则对出租人不产生法律效力，但两者是否还存在区别呢？笔者试举以下案例进行说明。甲将自有商铺出租给乙，并同意乙对外以自己的名义进行招租。丙向乙承租了商铺，并对商铺进行了装修。后丙不想继续经营了，就把承租的商铺以 20 万元的价格转让给丁继续租赁，乙、丙、丁三者办理了合同变更手续。由于乙没有按时向甲支付租金，现甲要求丁直接向其支付租金；另外乙因为想收回商铺又向丁提出解除合同，丁对此表示同意，但要求乙补偿装修的损失，乙以装修是丙所为为由予以拒绝，三方遂发生诉讼。
在这个案例中，笔者认为四者的法律关系应是：其一，甲、乙是租赁合同关系；其二，乙将商铺出租给丙，乙仍然是甲的承租人，而乙、丙是转租关系，丙是甲的次承租人；其三，丙将承租人的地位转让给丁，丙、丁之间是房屋租赁权的让与关系，丙退出了租赁合同，丙在租赁合同中的权利义务应由丁承受，丁成为甲的次承租人。故在本案中，由于甲作为出租人与次承租人丁不存在合同关系，所以甲无权未经乙同意，要求丁直接向其支付租金；丁已承受了丙在租赁合同中的权利义务，其有权向乙主张因提前解除合同所致的装修损失，乙把丙、丁之间的租赁权让与行为当作转租行为是错误的，两者最大的区别是法律后果的不同。在租赁权让与中，受让人成为合同新的当事人,双方继续原有的租赁合同关系，出让人不再承担原租赁合同义务；而在转租中,承租人并未退出原租赁合同，承租人是次承租人的出租人，承租人仍需承担原租赁和转租合同的双重义务。
据以上分析，笔者认为房屋租赁权的让与和转租存在明显的区别，如果将两者混淆，势必影响对于房屋租赁权处分行为效力的判断，因此将两者厘清是有必要的，“区别论”的观点要比“同一论”的观点更具合理性。
三、房屋租赁权让与的形式
从各国的立法和实践看，房屋租赁权的让与包括房屋租赁权的法定让与和约定让与两种形式。
（一）房屋租赁权的法定让与
房屋租赁权的法定让与是指因法律直接规定而非基于当事人合意而产生的房屋租赁权让与，它主要包括以下两种情形。
第一，因承租人死亡而依法产生的房屋租赁权让与。租赁权的债权物权化的发展，[12]使得房屋租赁权保护的主体范围扩大到承租人的共同居住人，世界各国都纷纷对此予以立法，如《德国民法典》第 563 条就规定了在承租人死亡时的加入权并明确，使有权加入人受不利益的协议，不发生效力。[13]为了便利承租人共同居住人、经营人和合伙人的生活、经营，我国法律也设立专门条文认可在特定情形下租赁权的法定让与。如《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第 119 条就规定：“承租户以一人名义承租私有房屋，在租赁期限内，承租人死亡，该户共同居住人要求按原租约履行的，应当准许。”我国《合同法》第 234 条规定：“承租人在房屋租赁期间死亡的，与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋。”这体现了我国《合同法》为维护稳定的租赁关系和市场秩序，通过利益平衡制度的设计来最终保护承租人和出租人双方利益的立法精神。[14]现在随着我国社会经济的不断发展，房屋租赁已不限于“居住的需求”，对合同法规定的共同居住人的保护也被赋予了新的理解。最高人民法院就认为，“应当认真考察与死亡的承租人生前共同经营的人或者其他合伙人，是否与死亡的承租人生前共同居住的人相类似的利益需要保护”。[15]司法解释第 19 条对此明确规定：“承租人租赁房屋用于以个体工商户或者个人合伙方式从事经营活动，承租人在租赁期间死亡、宣告失踪或者宣告死亡，其共同经营人或者其他合伙人请求按照原租赁合同租赁该房屋的，人民法院应予以支持。”这一规定是对我国《合同法》第 234 条的进一步阐述，它赋予个体工商户的共同经营人或者个人合伙的其他合伙人在特定条件下对房屋租赁合同的法定受让权利。
从我国上述法律规定中可以看出，我国法律已从对承租人居住权的保护逐渐发展到对经营性用房权利主体的保护。承租人在房屋租赁期限内死亡，并不影响房屋租赁合同的效力。其他生前共同居住或共同经营人、合伙人仍可继续使用承租的房屋至租期届满，出租人无权解除或变更租赁合同。[16]至于何为“共同居住人”，我国目前并没有统一的法律定义，通常认为在房屋租赁中与承租人共同居住两年以上的家庭成员，应视为共同承租人，[17]如果承租人一人租赁房屋，而其配偶、子女未共同居住的，则其配偶、子女不视为共同承租人，无权继续租用该房。
第二，商业用房租赁权在租赁期限内的自由让与权。房屋租赁根据房屋用途的不同，可以分为以居住为目的的住宅租赁和以商业经营为目的的商业用房租赁。房屋租赁的立法宗旨是：一是为了满足市场经济的发展，二是贯彻平等理念。[18]而商业用房租赁区别于租赁的一般规则，起决定性作用的是商业用房租赁所承载的营业价值。[19]因此，笔者认为，对于住宅租赁，法律注重的是对承租人居住权这种生存权益的保护，而对于商业用房租赁，应侧重于对其流转权益的保护。
虽然商业用房租赁承租人对其租赁的房屋并不享有所有权，但对于一个商业经营者来说，其营业资产是由设备、商品等有形要素和商誉、知识产权等无形要素组成的财产整体，可见商业用房租赁权对承租人有极其重要的意义。[20]法国就通过商事立法的形式确认了租赁权为商业营业资产的组成部分，[21]并且通过“追夺”赔偿制度赋予商业租赁权极大的稳定性，使承租人有可能以较高的售价转让其租赁权。[22]目前，我国商业用房租赁承租人的营业资产通过租赁权转让的方式一并流转，已经成为商业习惯，而租赁权物权化的理论也为商业用房租赁权的自由让与提供了法理基础，因此，笔者认为应赋予商业用房租赁权在租赁期限内的自由让与权。这样既保证了承租人营业资产的顺利转让，以通过资产的自由流动实现资源的最佳配置，又能保证出租人可以按时收回房屋行使所有权，不至于使出租人与承租人的利益失衡。当然，房屋租赁权无论怎样物权化，性质上仍为债权。[23]因此，笔者认为，商业用房租赁权的自由让与权也是可以由当事人通过合同条款约定排除的。
（二）房屋租赁权的约定让与
我国台湾地区学者王泽鉴认为租赁权的转移是将由租赁关系所产生的债权、债务及其他附随的权利关系一并转移，须由原租赁契约之当事人及第三人之三方契约为之，这种以承受契约当事人地位为标的之契约，如果法律没有禁止性规定，依契约自由原则，自得为之。[24]我国《合同法》第 88 条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”依此规定，如果出租人同意承租人让与租赁权，通常不会出现法律争议。这里需要探讨的是：当租赁合同对租赁权是否可以让与没有约定时，承租人能否享有租赁权的让与权呢？目前理论界主要存在三种观点。其一，自由处分无效说。这种观点认为，租赁权虽然属于债权的一种，但是其内容以使用收益为主，因承租人不同，对于租赁物的使用收益的方式方法也会存在不同，出租人的权利能否得到保障也可能存在不同，因此租赁合同是以当事人的人格信赖关系为基础，转租尚且须经出租人的同意，加以限制，租赁权的让与虽然法律没有明确的规定，但涉及出租人的利益更大，更应禁止。[25]法律规定租赁权禁止让与，应当是强行性的，违反法律强行规定的行为，应当认定无效。[26]其二，自由处分有效说。这种观点认为基于租赁权的强化，租赁权之让与除对出租人带来不利益者外，承租人可以自由为之，性质上并非不得转让。[27]承租人让与租赁权的行为是有效的，只是不能对抗出租人，如果受让人无法使用租赁物，则承租人对受让人承担债务不履行的责任。其三，自由处分效力待定说。这种观点认为对于承租人的无权处分行为的效力应由出租人决定，这不仅能维护出租人的利益，而且更符合出租人的意愿。[28]
综合上述观点，笔者认为采用何种观点其实是价值取向的问题，是侧重对出租人财产安全的静态保护还是侧重对承租人财产流转的动态保护问题。租赁权是债权物权化的典型表现，未经出租人同意的租赁权让与，如果仅仅以在订立转让合同时未经出租人同意即认定为无效，并不利于经济关系的发展，也不符合物尽其用的原则。因此，自由处分效力待定说能更好地平衡两者的利益，更公平合理。当承租人自行让与租赁权时，如果出租人予以追认，让与行为有效；反之，则无效。这既能保护出租人的物权，也有利于维护交易的安全，从而提高租赁房屋的利用率。
四、我国相关立法之完善
（一）相关国家和地区对租赁权让与的立法现状
以德国和日本为代表的国家和地区对房屋租赁权让与采限制主义立法模式。《德国民法典》关于租赁权的让与虽然没有明文规定，但在解释上认为，租赁权为不得对于原债权人以外之人为给付之债权，非经出租人同意不得为之。[29]《日本民法典》第 612 条规定：“承租人非经出租人承诺，不得让与其权利或转租承租物。出租人违反前款规定，使第三人进行承租物的使用或收益时，出租人可以解除契约。”[30]我国台湾地区“民法”对于租赁权的让与，虽无明文规定，但多数学者认为应为禁止。[31]我国台湾地区学者王泽鉴认为租赁权虽为债权之一种，但因注重承租人的人格信用关系，除当事人订有特约外，以不得让与为原则。[32]
以法国、美国为代表的国家和地区对房屋租赁权让与采自由主义立法模式。其主张除出租人与承租人之间存在不准让与的特别约定外, 承租人可自由转租, 无须征得出租人的同意。《法国民法典》第 1717 条就规定：“承租人有转租的权利，甚至有将其租约让与他人的权利，但如在租约中禁止此种权利时，不在此限。”[33]在美国，租赁权可以向第三方转移，前提是当事人在合同中没有做出禁止或限制性约定，而且必须具备以下条件：必须有权利和义务的存在；当事人之间必须有权利和义务随主权利转移的意思；当事人之间的权利和义务必须与租赁标的物有关。[34]
以瑞士为代表的国家和地区对房屋租赁权让与采区别主义立法模式。该模式是指针对租赁合同让与的不同情形采取不同的立法态度, 如租赁物为动产时, 采限制主义立法模式；租赁物为不动产时，则采自由主义立法模式。《瑞士债务法》规定，使用租赁物的承租人，如不对出租人产生不利益，享有将租赁物全部或者一部转租或将租赁权全部让与给第三人的权利。对于用益租赁，承租人非经出租人同意，不得转租于他人，也不得将用益租赁权让与他人。[35]我国澳门特别行政区的立法则按照房屋的使用性质，区分居住用途和商业用途分别立法。如《澳门民法典》第 1034 条规定：“将所租赁之房屋全部或部分转租或借出，或将其合同地位让与，而此等行为属不法行为，出租人得以解除合同。”《澳门民法典》第 1047 条同时规定：“转让商业企业时，亦可移转承租人之地位，而无须出租人之许可。”[36]
目前，我国《合同法》第 224 条只对转租采取了限制主义模式，即必须先取得出租人的同意，否则承租人无权转租，但对住宅租赁和商业租赁的立法未作区分，对租赁权让与也未作规定，司法实务中对此多持否定的态度。
（二）完善我国房屋租赁权让与制度的法律思考
通过以上分析，笔者认为可以从以下三个方面完善我国的房屋租赁权让与制度。
首先，承租人对住宅租赁权的让与采取限制主义立法模式。租赁权的让与对于承租人而言，是租赁权的消灭；对第三人而言，是租赁权的产生；对出租人而言，不仅是合同的履行主体发生变化，而且涉及出租人对租赁物的支配权，况且住宅租赁立法注重的是对承租人居住权的保障，所以这种根本性的变化，要求必须征得出租人同意方可进行。因此在住宅租赁合同没有约定承租人有让与权的情况下，应当采取限制主义原则，即非经出租人同意，承租人不得让与租赁权。笔者拟作以下建议。其一，可以在合同法中规定基本处分的原则，即首先视住宅租赁合同有无约定，如有约定则从其约定；如无约定，则承租人无权为租赁权的让与。其二，只要出租人事后做出了同意租赁权让与的默示（不反对）或明示（同意）的意思表示，租赁权的让与即为有效，立法对此应予以明确。其三，虽然出租人约定承租人可以让与租赁权，但承租人在让与租赁权后，应通知出租人，否则对出租人不产生效力。
其次，界定共同居住人的范围及加入顺序。承租人租赁房屋不仅是为其自身使用，在大多数情况下是和多个具有一定亲属关系或其他社会关系的人一同租赁房屋共同居住。[37]虽然我国的相关司法解释将共同居住人的范围扩大到共同经营的个体工商户、个人合伙的共同经营人，但是对住宅租赁的共同居住人的范围仍没有明确，建议立法予以界定，同时确定共同居住人加入的顺序，并且不允许出租人在合同中约定排除承租人的该项权利。笔者有如下主张。其一，应将共同居住人的范围定义为：在租赁房屋与承租人共同生活的配偶；与承租人在所租赁房屋共同生活并有抚养关系的直系亲属；与承租人在所租赁房屋一起生活超过两年的直系亲属；与承租人在所租赁房屋一起生活超过两年的配偶的父母；其他有证据证明与承租人在所租赁房屋一起生活超过两年的共同居住人。其二，立法应确定共同居住人的加入顺序：配偶；直系血亲或姻亲。前者比后者优先；子女辈比父母辈优先；亲属关系近的比亲属关系远的优先。其三，规定共同居住人主张加入权的除斥期间，即共同居住人必须在承租人死亡后两个月内，向出租人以书面的方式表达加入原租赁合同的意思表示，否则，期间届满，共同居住人的权利消灭。
最后，对住宅租赁和商业用房租赁应分别立法。目前，我国房屋租赁立法采取一体立法的模式，忽视商业用房租赁的特殊性，在现有的法律框架下，商业用房租赁承租人权益难以得到充分的保护。笔者建议借鉴《澳门民法典》的立法经验，对商业用房租赁权的让与采取区别于住宅租赁权让与的立法模式，即对商业用房租赁权的让与采取自由主义立法模式，赋予商业用房承租人在合同期限内的自由让与权，从而促进我国市场经济的和谐、稳定发展。为了使出租人、承租人的利益不过于失衡，笔者建议，我国立法应明确商业用房租赁权的让与权可以由双方在合同中约定是否排除适用；如果没有约定排除的，则视为商业用房租赁的承租人在租赁期限内有权自由让与租赁权。然而，商业用房承租人让与租赁权后，对出租人负有通知义务，否则对出租人不产生效力。
注释:
[1]不同性质来源的房屋在租赁市场中发挥不同的作用，本文探讨的“房屋”是采用最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释》中的定义，不包括公有住房，廉租房、经济适用房等根据国家福利政策的规定，具有社会福利性和保障性的房屋，而是指满足多样化市场需求的非政策性房屋。
[2]参见邹瑜主编：《法学大辞典》，中国政法大学出版社 1991 年版，第 1328 页。
[3]参见陶铸：《浅析用益债权的支配性及类物权保护》，《法制日报》2009 年 9 月 9 日第 12 版。
[5]苏号朋：《转租的法律结构分析——兼评合同法第 224 条之不足》，《浙江社会科学》2007 年第 2 期；邱聪智：《新订债法各论》，中国人民大学出版社 2006 年版，第 297 页。
[5][7][25]黄立：《民法债编各论（上）》，中国政法大学出版社 2003 年版，第 287 页，第 291 页，第 289 页。
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