广东省东莞市人大常委会


东莞市第十四届人民代表大会常务委员会公告（第十二号）


《东莞市地下空间开发利用管理暂行办法》已由东莞市第十四届人民代表大会常务委员会第三十二次会议于2011年8月17日通过，现予公布，自2011年9月1日起施行。







东莞市人民代表大会常务委员会

2011年8月17日



东莞市地下空间开发利用管理暂行办法



（2011年8月17日东莞市第十四届人民代表大会常务委员会第三十二次会议通过）



第一章 总则

第一条 为加强我市地下空间开发利用管理，合理开发利用地下空间资源，促进土地节约集约利用，保障相关土地权利人合法权益，根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》等法律、法规规定，结合本市实际，制定本办法。

第二条 本办法适用于本市行政区域内地下空间的开发利用管理。

国防、人民防空、防灾、文物保护、矿产资源、地下管线等情形的地下空间开发利用，还应适用相关法律、法规和规章的规定。

第三条 本办法所称地下空间，是指本市行政区域内地表以下的空间，地下空间开发利用具体包括结合地面建筑一并开发建设的地下工程（以下简称“结建地下空间”）和独立开发建设的地下工程（以下简称“单建地下空间”），包括地下交通站（场）、人防设施、公共停车场、商业服务设施、物资仓储、地下管线等。

市政道路、公共绿地、公共广场等已建成的公共设施的地下空间视为单建地下空间。

第四条 地下空间开发利用管理应贯彻统一规划、综合开发、合理利用、依法管理的原则，兼顾人民防空需要，坚持社会效益、经济效益、环境效益和战备效益相结合，优先发展城市基础设施和公共服务设施，鼓励竖向分层立体综合开发和横向相关空间连通开发。

第五条 市发展和改革部门负责地下空间开发利用的项目审批、核准或备案管理。

市城乡规划部门负责地下空间开发利用的规划管理。

市国土资源管理部门负责地下空间开发利用的用地管理。

市房管部门负责地下空间建筑物的产权登记。

市住建部门负责地下空间建设工程（单独建设的人民防空工程除外）施工的监督管理。

市人民防空部门负责地下空间开发利用的人民防空监督管理。

市环境保护部门负责地下空间开发利用的环境保护监督管理，并制定相关环境管理技术规范。

市水务部门负责地下空间开发利用的防洪排涝监督管理，并制定相关防洪排涝标准和技术规范。

市其他相关职能部门及各镇人民政府（街道办事处）应当按照各自的职能分工，在其职责范围内做好地下空间开发利用管理的相应工作。

第二章 规划管理

第六条 地下空间规划是城市规划的重要组成部分。地下空间规划应当符合城市总体规划，并与土地利用总体规划和人民防空等其他专业规划相协调。

第七条 根据城市发展的需要，编制城市总体规划时，应当同步编制城市地下空间开发利用规划。城市地下空间开发利用规划是城市总体规划的专项规划，应当依据城市总体规划的发展方向和战略目标编制，规划期限与城市总体规划相衔接。

城市地下空间开发利用规划应当包括城市地下空间综合开发利用的发展战略、功能分区、用地规模和布局、交通体系、人民防空建设、环境保护要求、安全保障措施及禁止、限制和适宜建设地下空间的范围等其他相关内容。

城市地下空间开发利用规划由城乡规划管理部门负责组织编制，经规划委员会审议后报市人民政府批准并公布实施；未经法定程序不得调整、变更。

城市地下空间开发利用规划应当征求人民防空、消防、环保、建设、城市管理、水务、交通、国土、房管、文物、电力、军事、信息等管理部门的意见。

第八条 在城市地下空间总体规划确定适宜开发利用地下空间的地区，城乡规划管理部门在组织编制或者修改控制性详细规划时，应当依据城市地下空间开发利用规划对城市地下空间开发利用作出具体规定，明确地下空间开发利用范围、使用性质、总体布局、开发强度、出入口位置和连通方式等内容。

现有城市控制性详细规划应当逐步补充和完善有关城市地下空间开发利用的内容。

第九条 城乡规划管理部门应当组织编制重要地块的地下空间修建性详细规划。修建性详细规划应当符合控制性详细规划。

城市地下空间开发利用规划确定适宜开发利用地下空间的地区，若控制性详细规划尚未对地下空间开发利用作出具体规定的，城乡规划管理部门应当组织编制重要地块的地下空间城市设计，经法定程序批准后纳入控制性详细规划。

第十条 相关规划的管理部门应当依据城市总体规划编制本部门专业发展规划。

编制或者修改前款专业发展规划如涉及地下空间布局和用地需求的，应当公开展示规划草案，征询公众意见。经城乡规划管理部门审查后，由各专业管理部门报市人民政府审批，并由城乡规划管理部门依法定程序纳入相应的城乡规划。

第十一条 城市地下空间规划应坚持合理分层原则，实行竖向分层立体综合开发，横向相关空间互相连通，地面建筑与地下工程协调配合。

第十二条 编制地下空间规划，应当优先安排地下交通、市政工程、应急防灾、消防、人民防空、环境保护、安全保障等设施，并划定综合管沟等公共工程和特殊工程的地下空间控制范围。

第十三条 城市地下空间开发利用规划修改、调整，涉及强制性内容的，应当按照原审批程序审批；不涉及强制性内容的，由城乡规划管理部门批准，报规划委员会备案。

控制性详细规划中有关地下空间开发利用内容的修改，按照城市控制性详细规划的修改程序执行。

第十四条 结建地下空间项目应随地面建筑一并向城乡规划管理部门申请，并与地面建设工程合并办理规划许可手续。

单建地下空间项目，如属人防工程的，应报人民防空管理部门审核，向城乡规划管理部门申请办理规划许可手续；不属于人防工程的，直接向城乡规划管理部门申请办理规划许可手续。

第十五条 地下空间建设用地规划许可应当明确地下空间使用性质、水平投影范围、垂直空间范围、建设规模、公建配套要求、出入口、通风口和排水口的设置要求等内容。

地下空间建设工程规划许可应当明确地下建（构）筑物水平投影坐标、竖向高程、水平投影最大面积、建筑面积、使用功能、公共通道和出入口的位置、地下空间之间的连通要求等内容。

第十六条 除经城市规划行政管理部门批准外，结建地下空间项目地下室外墙距离用地界线的距离，不得超出建筑红线，且该距离的最小值不得小于5米；如需超出地表建设用地使用权红线范围的，超出部分应申请办理用地手续。

结建地下空间项目的垂直用地范围，具体由市规划主管部门审批确定。结合轨道交通项目建设的，经轨道交通主管部门批准后，按程序报规划、国土部门审批。

第十七条 建设单位应当按照规划条件提出的设置要求，在修建性详细规划或者建设工程设计方案总平面图中明确出入口、通风口和排水口等的具体位置。

地下空间分层开发利用的，原则上应当经协商共用出入口、通风口和排水口等设施。

地下空间的出入口、通风口和排水口经规划、国土、水利、建设等相关部门审批后，才能与其他地下空间项目相连通。

第三章 用地管理

第十八条 开发利用地下空间应当依法办理规划、用地、建设等相关审批手续，且不得损害已经设立的用益物权。

使用地下建设用地应当符合城乡规划，并履行规划审批手续。不符合规划要求的，不得批准使用。地下建设用地使用性质和规划条件不得擅自改变，确需改变的，应当依法办理规划变更手续。

第十九条 国有土地的地下空间为国家所有。集体土地的地下空间，在国家和省正式出台相关规定之前，统一由市政府管理。根据属地管理的原则，镇街政府配合申报集体土地流转等手续。

第二十条 申请国有土地地下建设用地使用权，符合《划拨用地目录》的，可以行政划拨方式供地，其他情形必须实行有偿使用。以划拨方式供地的地下空间建设项目，经规划和国土部门审批同意其扩建、加建、改建或用途变更为配套商业用地的，其经营性用途部分应补办出让手续，并按规定计收土地出让金。

申请集体土地地下建设用地使用权，可申报以集体土地方式办理地下集体建设用地使用权供地手续；对于地下空间配套的商业设施，可用集体土地流转方式供地。

独立开发的经营性地下空间建设项目，对平战结合的人民防空工程以及对市政道路、公共绿地、公共广场等已建成的公共用地的地下空间经审批进行经营性开发利用的，应通过招标、拍卖或者挂牌的方式取得地下建设用地使用权。

第二十一条 取得项目批复和建设用地规划许可手续后，市国土资源管理部门负责拟定划拨或有偿使用方案，报市政府审批。划拨或有偿使用方案应包括地下的空间范围、界址点三维坐标、水平投影最大面积、竖向高程、用途、规划设计条件和出让土地所涉及的建设项目环境影响评价。

第二十二条 独立开发的地下空间，其建设用地使用权出让年限按不同的土地用途，参照国家的有关法律法规确定。

第二十三条 本办法实施前已取得地表建设用地使用权的结建地下空间，视为已取得地下建设用地使用权，不另行登记发证，但经规划、国土等部门同意进行扩建、加建、改建或改变使用性质的除外。

本办法实施后申请结建地下空间的，若用地主体不变，该地下土地权利可确定为地表建设用地使用权，与地表建（构）筑物、附着物一起办理建设用地使用权初始登记；若用地主体不同，可申请与地表建设用地使用权分层确权登记。对于人防等涉及公共利益的项目，原地表建设用地权利人有取得结建地下空间的优先权。

第二十四条 权利人已取得地表建设用地使用权的，对用地红线范围内单建地下空间的开发，必须另外申请取得地下建设用地使用权，并缴纳相关税费。有多个申请人时，在相同条件下，地表土地使用权人具有优先取得权。

第二十五条 因地下空间开发利用施工需要临时使用地表土地的，应向国土资源部门办理临时用地手续。需要临时使用未建规划绿地的，应向国土资源部门办理临时用地手续；需要临时使用已建城市公共绿地的，应向城市绿化行政主管部门办理临时占用城市绿地手续。

第四章 工程建设管理

第二十六条 地下工程建设应符合国家、省市工程建设管理方面的规定、标准和规范。

地下工程建设应当保证地面及周边现有建筑物、市政设施、人防工程、古树名木、公共绿地的安全，科学合理地协调地表空间和地下空间的承载、震动、污染、噪声，尽量减少对地面的影响，不得妨碍地表的规划功能。建设单位应当对地面及周边现有建筑物、市政设施、人防工程、古树名木、公共绿地进行必要的调查、记录，制定可能造成损坏或重大影响的应急预案和预防措施，并在施工过程中进行动态监测。建设单位应当在地下工程开工前，将保护措施通报相关建筑物、市政设施、人防工程、古树名木、公共绿地的产权人或管理人。

第二十七条 地下工程的勘察、设计、施工、监理、工程质量检测、测绘等任务必须由具有相应资质等级的单位承担。

第二十八条 地下工程设计应满足地下空间对人民防空、环境保护、防水排涝、安全和设施运行、维护等方面的使用要求，使用功能与出入口设计应与地面建设相协调。

地下工程设计，必须包含地面及周边现有建筑物、市政设施、人防工程、古树名木、公共绿地的保护设计专篇。

地下空间工程建设涉及地下连通工程的，建设单位、地下建设用地使用权人或者地上、地表建设用地使用权人应当履行地下连通义务，并确保连通工程的实施符合人民防空等相关设计规范的要求。先建单位应当按照相关设计规范预留地下连通工程的接口，后建单位应当负责履行后续地下工程连通义务。

第二十九条 地下工程的初步设计文件、施工图设计文件应当按照国家、地方有关规定进行勘察设计审查。施工图审查机构还应将施工图审查情况报送建设主管部门备案。

第三十条 建设单位在取得施工许可证后方可进行地下工程施工。对于结建地下工程，可以与地上工程一并申领施工许可证。

建设单位申领施工许可证，应具备保证工程质量和安全的具体措施。施工单位编制的施工组织设计中应具备根据地下工程特点制定的相应质量、安全技术措施，明确地面及周边现有建筑物、市政设施、人防工程、古树名木、公共绿地的保护措施，对于专业性较强的工程项目还应具备专项质量、安全施工组织设计，并按照规定办理工程质量、安全监督手续。

大型基本建设工程须对地下有可能埋藏文物区进行考古调查、勘探。文物保护单位保护范围内的地下工程，须按照文物保护法律法规要求进行施工报批。

第三十一条 地下工程必须按照设计图纸进行施工。施工过程中确需变更勘察设计的，应由原勘察设计单位进行变更或经其书面同意，由建设单位委托具有相应勘察设计资质等级的建设工程勘察设计单位进行变更，属于重大勘察设计变更的，施工图审查机构还应将施工图审查意见报送建设主管部门备案，并在施工图审查备案后按变更的图纸进行施工。

第三十二条 地下工程竣工后，建设单位应当组织设计、施工、工程监理等单位进行验收，并按程序报有关主管部门备案。

单独建设的人民防空工程，由人民防空主管部门按国家有关规定组织竣工验收。结合民用建筑修建的人民防空工程，必须有人民防空主管部门参加质量监督和竣工验收。

第五章 权属登记和租售管理

第三十三条 地下建设用地使用权及地下空间的房产权利登记，按照国家、省、市相关规定办理。

第三十四条 地下建设用地使用权和地下空间产权权属登记，应明确其坐落、空间范围、平面坐标和竖向高程、水平投影最大面积、建筑面积、起止深度、总层数、地上层数、地下层数、用途等。

第三十五条 地下建设用地使用权和地下空间产权实行分层登记原则，将不同层数的地下空间作为一个独立宗地和基本单元进行登记，并在宗地图、查丈图上注明每一层的所在层数和标高范围。

第三十六条 市国土资源管理部门和市房管部门可以根据地下空间的特殊性，在权属登记工作时注明“地下空间”。属于人防工程的，还应当注明“人防工程”，并记载其平时用途。

第三十七条 结建地下空间可与地面建筑合并办理建设用地使用权登记和产权权属登记，结建地下工程建设用地使用权出让终止年限应与地面建设用地使用权出让终止年限一致。

不能与地面建筑物连为一体，独立开发建设的地下的建（构）筑物、附着物，其土地权利确定为地下建设用地使用权，产权权属登记时独立登记。

第三十八条 地下交通建设工程按站（场）划分宗地。地下交通站（场）建设项目用地获批准后，应由产权人申请该站（场）地下建设用地使用权登记和产权权属登记。属经营性的地下空间使用权申请权属登记，应按本规定补办有偿使用手续后，方可办理登记手续。

对连结站（场）之间的地下轨道线路用地，暂不登记发证。

第三十九条 除地下人防工程以外的单建地下空间，在本办法实施前已领取建设工程规划许可证的，可以凭建设工程规划许可证及工程竣工验收备案证书等资料办理产权权属登记；已建地下人防工程，应向人民防空主管部门办理人民防空工程使用权证，按现状登记。

第四十条 地下空间不得预售，须办理相关权属确认手续后方可销售。

以协议方式取得的用于社会公共服务的单建地下停车场，不得进行分割转让、销售或整体租赁。

第六章 使用管理

第四十一条 因国防、人民防空、防灾、城市基础设施和公共服务设施等建设需要，地下建设用地使用权人应当依法为建设单位提供便利，并不得损坏相关设施。

市政府可以依法征收、征用地下空间。平战结合的地下工程，地下建设用地使用权人和使用人应保证各项防护设施的状态良好，并确保战时能迅速投入使用，战备需要时必须无条件撤出。

第四十二条 地下空间物业和设施的所有人和使用人应当履行地下空间物业和设施的日常管理和维修义务，并按照规划设计条件规定的内容保障共同通道及出入口的开放性。对于平战结合的人防工程，地下空间物业和设施的所有人和使用人应当负责人防设备设施的维护和保养，在使用过程中接受市人防主管部门的监督管理，确保人防设备设施在战时正常运转。

第四十三条 地下空间应符合民用建筑工程室内环境污染控制规范要求，应按照环境保护的要求设置通风、排烟、排污等设施，空气质量应符合公共场所卫生标准的要求。

市建设、环境保护、卫生管理部门应制定地下空间建筑装修材料、室内环境污染控制、污染排放、空气质量等方面的技术规范和标准。

第四十四条 地下空间应按照排水规划做好防洪排涝、雨污分流等工作，地下空间物业和设施的所有人和使用人应加强预警，提高应急联动水平和防护能力。

第四十五条 规划管理部门负责建立地下空间开发利用的信息系统，并对其进行动态管理。相关行政管理部门应当将各自职责范围内所掌握的地下空间使用情况提供给规划管理部门。规划管理部门应当及时汇总地下空间的数量、位置、面积、权属、用途等基本信息。除涉及国家安全等需保密的以外，地下空间开发利用的信息资源应当实现共享。

第七章 法律责任

第四十六条 未依法采用招标、拍卖或者挂牌方式出让地下建设用地使用权的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第四十七条 未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行地下空间开发利用的，由城市管理综合执法部门和城乡规划管理部门依照法律、法规的规定予以处理。

第四十八条 地下空间的建设单位违反本办法有关建设管理规定的，由建设管理部门依照建设施工管理规定予以处理。

第四十九条 建设单位、地下建设用地使用权人或者地上、地表建设用地使用权人违反本办法第二十八条第三款规定，不履行地下连通义务的，由城乡规划、建设管理部门责令其限期履行。拒不履行的，依照规划、建设施工管理规定和地下建设用地使用权出让合同规定追究责任。

第五十条 地下空间物业管理违反物业管理法律法规的，由房产管理部门依法予以处理。

第五十一条 违反本办法的行为涉及其他管理部门权限的，由相关行政管理部门依法予以处理。

第五十二条 行政机关工作人员在地下空间开发利用管理中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由所在部门或上级部门给予行政处分；情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第八章 附则

第五十三条 本办法对地下空间开发利用未作规定的，适用国家、省的有关规定；本办法对地下空间开发利用所作规定与国家、省有关规定不一致的，以国家、省有关规定为准。市各有关职能部门，可以根据本办法的精神和原则，结合我市实际与工作实践，制定相关的实施细则与操作办法。

第五十四条 本办法由市国土资源局负责解释。

第五十五条 本办法自2011年9月1日起施行。






法治是社会主义的底线

周永坤


一、法治的意义追问
什么是法治？让我们从几个事例说起。
美国的“查尔斯河桥案”。1785年，一家公司在波士顿的查尔斯河上造了座桥，收取过桥费，1828年，另一家公司在查尔斯河上又造了一座桥，做同样的买卖。1831年，前者将后者诉之法院。1837年，美国联邦最高法院判决原告败诉，并由此得出一条规则：公司执照的合法性应严格地从是否有利于公众这一点来决定。
德国的“磨坊案”。德意志皇帝威廉一世（1797—1888年）在波茨坦修建了一座行宫，有一次这位皇帝登高远眺，视线却被紧挨宫殿的一座磨坊挡住了。于是派人前去与磨坊主人协商，希望能够买下这座磨坊。不料无论“钦差”出多高的价钱，这个磨坊主就是不卖，他认准一个理：这座磨坊是祖上传下来的，不能败在我手里。气急败坏的“钦差”就把磨坊拆了。磨坊主不服，要告皇帝，好心的邻居劝他不要告，告也白告。但是这个磨坊主说，我相信我们德国的法律是大于国王的。于是他将威廉一世告上法庭。地方法院居然受理了这状告本国君主的案子。判决结果居然是“威廉一世擅用王权，拆毁由私人拥有的房屋，违犯了帝国宪法第79条第6款，应立即重建一座磨坊，并赔偿损失费150塔勒。”皇帝只好执行，磨坊得以恢复原状。
物是人非。数十年后，磨坊主的儿子因经营不善而濒临破产，他写信给威廉二世，说要将磨坊卖给他。二世认为磨坊之事关系到国家的司法独立和审判公正的形象，它是一座丰碑，应当永远保留。于是便亲笔回信：“可爱的邻人，我怎么忍心让你丢掉这份产业?你应当竭力保住这份产业，并传之子孙，使其世世代代在你家主权之下。这件事与我们国家关系极大，这座磨坊应当长期保留下来，以作为我们国家司法独立和裁判公正的纪念。你现在很困难，我十分同情，今赠给你6000塔勒，供你偿还债务。你亲爱的邻人威廉复。”磨坊主的儿子收到威廉二世的信以后，再不提及出售磨坊这件事，并且教育其子孙珍惜这份祖产。现在，那个磨坊，德国司法独立的象征，仍然屹立在德国的土地上，每年都吸引不少观光者，特别是一些法律专业毕业的大学生，他们以观摩磨坊为自己从业的必经程序。
在1950年代的反右中，青海省某国有牧场有党员20多人，按照上面的规定有一个右派名额，于是组织党员讨论谁是右派，讨论了两天没有结果。最后一个老党员挺身而出，他说，现在党很困难，需要一个人去当右派，我去。结果，第二天他就被扫地出门，一切待遇（权利）都没有了。1966年，一个非政府的文件（5•16通知）就结束了所有法律的效力，造反派以暴力取代了大部分合法的国家机构，全国上下按照最高指示办事。依据1954宪法选举出的国家主席刘少奇被批斗，当刘少奇拿出宪法主张自己是合法的国家主席时，红卫兵将宪法扔在了地下。
清咸丰年间，天津附近的海河上历来有二个渡口：窑洼和堤头，二者间相距10里。一个姓崔的混混在两地间新开设一个渡口，与前二者抢生意。三家发生了争执。窑洼和堤头二帮人就在崔混混新设的渡口处架起了一个大油锅，将油烧滚，对姓崔的说，如果你敢跳进油锅，就可以永远开设这个渡口。崔听说后，立即纵向跳进油锅，当场烫死。后来，这个渡口就由崔的子孙永远开了下去。
通过上述正反两方面的例子可以看到，法治是什么？最直白的说法就是，纠纷最终由法官按照法律说了算，国家权力、尤其是最高权力必须在法律之下运作。在西语中，就是Rule of Law，法律的规制。Rule by Law不是法治，那是人治，人用法律来治他人。

二、法治的历史之源
法治观念源于古希腊，是古希腊思想家们关于法律与“哲人”在国家政治运行中的作用问题争论的产物。大约在公元前6世纪雅典国家形成初期，人们便遇到了建立什么样的国家这样一个问题。早期的雅典实际实行的是贵族制。知识界首先反对贵族制，提倡“优秀人”的统治，商人出生的毕达哥拉斯和贵族出身的赫拉克利特都是“优秀人统治”的倡导者。但他们同时都主张法律的统治，即精英们要依法统治。
“优秀人”的统治是针对贵族（以血缘为基础）的统治而提出来的，具有合理性，但最后却走向极端，演变为柏拉图的“哲人”统治理论。亚里士多德起而批驳其师的“哲人”统治理论，提出了人类思想史上经典的法治理论。他说：“谁说应该由法律遂行其统治，这就是有如说，惟独神祗和理智可以行使统治，至于说应该有一个人来统治，这就在政治中混入了兽性因素”。 亚氏在人类历史上首次阐明了法治的核心含义并论述了法治优于人治的理由。
亚里士多德主张法治优于人治的主要理由有：（1）法治符合正义，人治不正义，因为人人是平等的，平等的人应当大家互为统治者和被统治者，由一个人统治不合正义；（2）众人比一人聪明。亚氏认为，法治是依照法律治理，而法律是众多聪明人制定的，所以法治实为众多聪明人治理，许多聪明人比一个聪明人（哲人）更聪明，他打比方说，众人办的宴席总比一个人办的宴席要丰盛。（3）法无感情。法律无感情，所以不会感情用事，容易达到公正；而再好的人都会有感情，有感情就会出偏差；（4）法律具有稳定性、明确性。哲人说的话前后不一致，而且不如法律明确；（5）个人精力有限。亚氏说，个人日理万机事实上不可能，还是要依靠官僚统治，与其由统治者选择官僚，由官僚进行统治，还不如一开始法律就把一切都规定好了。针对部分人认为现在法律不完备需要人治，亚氏说：问题是由谁去完备，是一个人还是大家？要是众人去完备，这就是法治。亚里士多德这些实行法治的理由自古至今从未遇到有力的反驳。在启蒙运动中，思想界几乎一边倒——提倡法治，极少数提倡人治的人们也是理不直，气不壮。像霍布斯这样的舌辩之士，也只能喃喃地说：“法的统治，不可思议”云云。
务实的罗马人早在公元前5世纪中叶就用行动回答了相同的问题。为了限制执政官的任意权力对人民的侵犯，罗马人要“拟定各种法律来规定执政官的权力，任何高悬于人民头上的法律，都得是他们自己给予执政官的，这些，而且只有这些，才是他可以引用的，绝不许他们把自己的放肆和任性当法律。” 罗马人的实践与斯多噶学派法治观的结合，产生了罗马人以西塞罗为代表的法治观。在实践上，古罗马也是一度实行法治的，服从法律是罗马社会的共识和优良传统。连罗马皇帝狄奥多西在一封信中也指出：“我们的权威都以法律的权威为依据。事实上，权力服从法律的支配，乃是政治管理上最重要的事情。”
中世纪的托马斯•阿奎那在神学的一统天下为法治争得一席之地，他认为立法者（皇帝）应当受自己制定的法律的约束，按照上帝的判断，一个君王不能不受法律的指导力量的约束，“应当自愿地、毫不勉强地满足法律的要求。”
近代的自然法学派除少数学者外（例如霍布斯）都是法治论者。他们无不从人民主权的高度为法治立论。国家主权属于人民，政府受人民委托行使治权，治权必须依照人民制定的法律保障人民的自由、平等、权利。洛克认为公民社会只能依法治理，不依法治理就等于公民都守法而只有君主一人处于自然状态，那是比自然状态更坏的状态，那就违背了社会契约，与人民组成政府的目的不符。孟德斯鸠则在对古希腊、罗马史研究以后得出法治的结论：“没有法治，国家便将腐化、堕落。” 孟氏并且提出实行法治的方法：制定好的法律，司法按程序办事，人人守法，君主特别要守法，不得滥用权力，实行分权等等。卢梭则提倡法律至上。为实行法治，他主张司法独立，法律应当以自由为内容。
经过两个世纪的法治启蒙以后，西方人开始组建自己的法治社会。从18世纪末至19世纪，西方开展大规模立宪和法律改革运动。到20世纪，大部分发达国家先后走上了法治之路，一些非法治的国家却走上了法西斯之路。二次大战中劫后余生的德国等法西斯国家，经过十多年的改造，也逐步实现了法治。1959年，世界法学家在印度德里召开法治讨论会，1961年各国法学家又在尼日利亚首都讨论法治问题。1966年，法治精神为《公民权利和政治权利国际公约》所宣示。自此，法治成为绝大多数国家的共识。冷战结束以后，法治观念进一步向东方扩展，成为进步人类的共识。
理解法治这一概念需要正确理解儒法两家的争论。
儒法两家的争论涉及两个问题。一是他们所争论的核心概念：礼（道德）、法的含义是什么；二是他们是在什么层面上发生的争论。对于第一个问题，当时人们所讲的法与今天的不同，当时的法是刑法，甚至是“刑罚”，并不包括我们今天的民法、宪法，这一点在法家的著作中是非常清楚的。而儒家所讲的礼，就其主要内容来说包括三个层面的内容：宗教礼仪、法律（比如民法）、习惯。就两家关于德与刑发生的争论而言，是发生在帝王工具意义上的：德与法都是帝王治理天下的工具，在这一点上两家是一致的。所不同的是，法家主张“缘法而治”，而儒家主张“德主刑辅”。由此可知，儒法两家都是人治论者：他们都主张帝王治天下，只是治理的手段有些差别而已。但是，我们却不能将儒家与法家等量齐观。儒家思想中的“礼治”与“德政”思想却有某些法治色彩的。因为儒家的礼治与德政有针对帝王的一面，礼治与德政是对统治者的规范性要求。同时许多礼是现代意义的法概念的外延：国家机关相互关系与帝王的行为规范（祭天地之礼、君臣之礼）。德政之“德”是统治者的统治行为中的道德规范，不是今天用来治百姓的道德。所以，法家的法治决非今天的法治，儒家的礼治也并非完全的人治。相比而言，儒家思想更接近于法治。当桃应问孟子“舜为天子，臬陶为士，瞽叟（舜的父亲）杀人，则如之何”时，孟子干脆利落地回答：“执之而已矣！”（《尽心》）。这清楚表明儒家不但不否认法的作用，他们甚至主张统治者要遵守、起码是尊重法律。
可惜的是，在中国法律与法观念现代化过程中，西方法治观念被法家的“法治”、“垂法而治”观念曲解，使法治这一重要的观念法家化而失去意义。始作俑者梁启超。宣统元年（1909年）梁公作《管子评传》，文中将西方法治理解为“以法为治”，用法家之“垂法而治”去诠释西方法治，使西方法治观失去价值内涵。梁公说：“法治者，治之极轨也。而通五洲万国数千年间，其最初发明此法治主义以成一家言者，谁乎，则我国之管子也。” 梁公认为，即使在专制国，也未有舍法家之精神而为治者也。子产、商君、诸葛武侯、王安石、张江陵、胡文忠等都是法家。梁启超的错误早经同时代的沈家本匡正。早在1911年沈氏就贤明地指出：“抑知申、韩之学，以刻核为宗旨，恃威相劫，实专制之尤。泰西之学，以保护治安为宗旨，人人有自由之便利，仍人人不得稍越法律之范围。两者相衡，判然有别。则以申韩议泰西，亦无究厥宗旨耳。” 所幸的是，早在上世纪20年代，西方之法治已经为法学界共识。
法家之“法治”即“垂法而治”，实为“刑治”、“罚治”，是人治之尤，与今日之法治不可同日而语。其主要区别在于：（1）治理的主体不同。垂法而治的治理主体是君主或不受法律约束的统治者，而法治的主体则是人民。法治实行法律面前人人平等，治者和被治者的地位不是恒定的，而是依法轮流的；（2）治理的客体不同。垂法而治的治理客体是人民，不包含君主、统治者本身，而法治的客体从广义来说是全体公民，因为人人是统治者又是被统治者；从狭义上看，人民是治理主体则政府为治理客体。（3）目的不同。垂法而治追求的是统治者的私利，其最高、最终目标是维持统治秩序；法治的目的则为人民利益和正义。（4）法律的价值内涵不同。“垂法而治”的法处处体现了统治需要，以等级特权、权力至上为特点。法治的法则以人民利益（或全体有政治参与权的人的利益）为最高法律，自由、平等、权利是其核心价值。
当然，话得说回来，法家之“缘法而治”的思想比起那种“无法无天”的、鼓吹任意统治的法西斯思想来说还是要进步得多，他们在强调依照刑法治理刑狱这一意义上，有刑事上的形式法治意义。

三、社会主义思想史上的法治思想与实践
社会主义思想无疑是人类历史上最伟大的思想之一，社会主义思想中有没有法治思想？回答是肯定的。
原始共产主义社会里就有法治的萌芽。在公元前18世纪的克里特，就有人民大会，按照人民大会决定治理的社会无疑具有法治色彩。公元前15世纪的迈锡尼王国实行土地公有制，与其他公民一样，国王也是“人民的佃户”，土地按法律分配，这是明显的法治。众所周知，共产主义思想的重要创始人是柏拉图。柏拉图在总体上是个人治论者，这对后世有极大的负面影响。但是柏拉图思想中并非没有法治的内容。在他晚年所写的《法律篇》中就贯彻了法治思想。柏拉图终身为寻求政治正义而奋斗，他先是主张“哲人之治”，这当然是人治的，他为贯彻自己的政治理想而培养哲学家，想让统治者成为哲学家，但是都不成功。在60多岁的时候，他第三次去西西里岛，试图教育新上台的年轻统治者成为哲学家，但是却被出卖为奴。这次的失败使柏拉图认识到，现实生活中的“哲人统治者”无法找到，他转而寻求“第二好的统.治”（第一好的仍然是人治）——法治，他将法律比作金子做的最纯洁的“绳子”。在实践中，斯巴达的军事共产主义实行的是法治，当然，这是种族奴隶制基础上的法治。空想社会主义者的思想中也有法治思想，他们所设想的共产主义社会从社会规模到领导人的产生方式、到纠纷解决方式等都有法治的内容，当然，法治在不同的空想社会主义者思想中的重要性是不同的。
马克思恩格斯的思想中有没有法治思想？长期以来人们将马克思恩格斯与人治相联系，似乎他们讲阶级斗争，讲无产阶级专政。这是对马克思恩格斯的莫大误解。马克思恩格斯思想的核心是人的自由与解放，阶级斗争、无产阶级专政、社会主义等都是实现人的自由的手段。我们将他们作为手段的东西当作了目的，而将目的遗忘。这是导致斯大林式专制主义的重要原因。
众所周知，早年的马克思就指出自由是人的本质，社会的发展是人的自由不断实现的过程。他说：“自由确实是人的本质，因此就连自由的反对者在反对自由的现实的同时也实现着自由……没有一个人反对自由，如果有的话，最多也只是反对别人的自由。可见，各种自由向来就是存在的，不过有时表现为特殊的特权，有时表现为普遍的权利而已。” 在描述他们理想的社会的时候，他们指出，“代替那存在着各种阶级以及阶级对立的资产阶级旧社会的，将是一个以各个人自由发展为一切人自由发展的条件的联合体。” 在《资本论》中，马克思再次强调了同样的观点：未来的社会是“以每个人的全面而自由的发展为基本原则的社会” 恩格斯的晚年仍然念念不忘他的崇高理想：“代替那存在着阶级和阶级对立的资产阶级旧社会的，将是这样一个联合体，在那里，每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件。” 在谈到人与国家(包括社会制度)之间关系的时候，马克思认为，要使人能够自由地从事自己的活动，就必须“使国家制度的实际体现者——人民成为国家制度的原则。” 这些都清楚地告诉我们，在马克思恩格斯那里，人的自由是目的，是他们终身为之奋斗的目标，而无产阶级专政、社会主义、共产主义这些社会形态都只是实现人的自由的手段，它必须以人的自由即人权为原则。
既然人的自由与人权是马克思恩格斯的目的，而社会主义等只是手段，那么，人的自由就应当是社会主义的本质特征，与人的自由与人权相悖的任何制度都与有违社会主义的本质，都必须放弃。自由、权利、平等这些概念都是规范性的概念， 人的自由与解放只有在法治中才能存在，一个人统治人的社会不可能有人的自由，只有人人服从法律的社会才可能是自由的，这再清楚不过了。由是观之，马克思恩格斯的思想本质上是法治的。

四、依法治国建设社会主义法治国家方略的确立
在马克思恩格斯身后，由于复杂的原因，他们的继承人逐渐将马克思恩格斯达于目的的手段绝对化，而将他们追求的目标逐渐淡忘。从而形成了人治的社会主义观。在苏联强制集体化和血腥的“肃反”运动中，随着成千上万正直的共产党人被无情地消灭，斯大林式的个人独裁成为苏式社会主义的正统。1949年新中国成立以后，在法制建设和法观念方面全盘苏化，苏联人治思想与中国千年人治传统相结合，形成了统治中国半个世纪的人治观念。1957年以后，随着阶级斗争为纲思想的传播和政治运动不断，人治这个反马克思主义的思想逐渐被信奉为正统马克思主义思想。法治被打成资产阶级反动思想受到抵制与排斥。1957年反右运动中主张法治的人（其实只是主张发挥法的作用而已）大多被打成右派，法治遂成理论禁区。
1978年的思想解放运动给法制建设带来了春天，鉴于文革中无法无天现象带来的种种罪孽，邓小平等老干部开始提倡法制（不是法治），开始制定法律，这对于为法治正名起到前期准备的作用，但是接受法治观念却经历了相当一个时期的社会阵痛。从1979年开始，人们开始了法治与人治的大讨论。1979年在东北召开的一次讨论会上占主导地位的思想仍然是法治与人治结合论。当时的观点主要有四：（1）取消论。此说以为人制定法，人高于法，统治只能是人对人的统治，死的法不可能统治人，所以法治是资产阶级唯心史观的表现，与唯物史观对立，不科学，应予取消。（2）结合论，即法治人治应当结合。理由是：法治人治是统治阶级治国的两种方法，“封建统治阶级侧重人治，但也并不轻视法治”，“资产阶级厉行法治，并不能说明他排斥人治”，任何法律都是人制定的，法的实施离不开人，所以必须有人治；统治必须以法律为工具，所以要法治，两者不可分离。（3）社会主义人治论，此说以为社会主义需要人治，社会主义人治“就是在无产阶级政党的正确领导下，紧密依靠广大人民群众……就是无产阶级和人民群众在马克思主义原则指导下任贤使能。”（4）法治论。前三种观点实际上都是人治论的不同表现形式。“取消论”取消法治，实质提倡人治；结合论将法治看作发挥法的作用，内中的主张也是人治；社会主义人治论当然是地道的、明白的人治论。从发表的文章的篇数及社会接受程度来看，人治论仍是强势理论，真正的法治论仍然曲高和寡，仍未摆脱“资产阶级意识形态”的命运。后来由于有人提出一个问题：法治，共产党的权威往那里放？于是，问题又回到了50年代，讲法治就是反对共产党的领导。改革开放以来的第一次法治讨论以失败告终。1985年后又有少量介绍苏联法治理论的文章，但不久再度沉寂。
邓小平南巡讲话提出社会主义市场经济以后，法学界再次掀起了思想解放高潮，法治再次成为热门话题。1996年春天，中共中央领导人听了“以法治国，建设社会主义法制国家”的讲座，在该次讲座上江泽民发表了重要讲话：“充分发扬社会主义民主，加强社会主义法制建设，实行和坚持依法治国，是邓小平同志建设有中国特色社会主义理论的重要组成部分，是我国社会主义现代化建设的一个根本任务和原则。”1997年，中共中央召开第15次全国代表大会，江泽民同志在题为《高举邓小平理论伟大旗帜把建设有中国特色社会主义事业全面推向二十一世纪》的报告中指出要：“进一步扩大社会主义民主，健全社会主义法制，依法治国，建设社会主义法治国家。”1999年3月15日第九届全国人大第二次会议通过宪法修正案，其中第13条决定宪法第五条增加一款，作为第一款：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”。至此，法治取得了宪法规范的效力，法治最终站稳了脚跟，现在，连那些当初将法治打入18层地狱的人也在那里讲法治了。当然，作为现实，法治在中国还有相当的路要走，我们目前仍然缺乏对法律必要尊重的观念与制度。
五、现代法治的主要内容
法治（rule of law，或supremacy of law或rule according to law）的字面含义为法律的规制、法律的统治。在德语国家以法治国家（Retchtsstaat）一词表达相同的含义。最早指出法治含义的是亚里士多德。亚氏认为法治有二层含义：“已成立的法律得到普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”即普遍守法与良法。 启蒙学者讲法治都与权利、自由、平等相关，但很少明确指出法治含义，英国宪法学家戴雪（Albert Venn Dicey，1835——1922）将法治要素归纳为三：（1）人民非依法定程序、并在普通法院前证明其违法，不受处罚；（2）法律面前人人平等；（3）宪法为法院保障人权的结果，而非人权之来源。德国人在启蒙运动中虽然接受了自由、平等、人权等观念，但其早期法治观只强调守法、法律得到严格执行，即形式意义的法治。到本世纪30年代，德国人转而强调纯实质意义的“法治”，“正义之治”，而正义又由希特勒等权力意志随意解释，结果是不仅没有实质法治，连形式法治也全部丧失，有的只是法治口号下的法西斯专制。战后德国人转向从形式和实质两方面认识法治。
对法治的形式意义（人人遵守法律或法律的普遍性）大家没有歧义，对于实质意义即什么是良法大家虽有分歧，但是由于希特勒这个老师的教育，人们对良法的基本内容还是很快达成了共识：人权。为了保障人权就必须控制权力。因此，战后法学家们从都人权和限制权力的角度讨论法治。1959年的《德里宣言》将法治归纳为三条：（1）立法机关的职能在于创设和维护以使每个人保持“人格尊严”的种种条件；（2）不仅要对制止行政权的滥用提供法律保障，而且要使政府有效地维护法律秩序，借以保证人们具有充分的社会和经济生活条件；（3）司法独立和律师职业自由。1961年1月，各国法学家又在尼日利亚首都拉各斯召开“法学家代表大会”，对德里宣言作了修改，称为“拉各斯法则”（Law of lagos）。 进入1970年代以来，一些西方学者重视程序公正的研究，将程序公正纳入法治，强调良好的法律表达形式。同时将保证上述三层法治含义得以实现的基本制度建构也纳入。这样，法治的内涵或原则就包括四方面的内容：法的普遍遵守、良法的实体（内在）价值、良法的程序（外在）价值和基本制度原则。下面分述之。
1．法律至上。法律至上即法律具有至上权威。法律至上包括法律内部秩序和法律与外部权威的关系两方面。就法律内部秩序言之，指宪法至上和法律位阶制度之维护。宪法处于法律位阶的顶端，一切其他法律违反宪法无效，法律高于行政法规、规章和命令。宪法至上要求宪法是真正的可以适用的法律，不能是中看不中用的悬置的“最高规范”。就法律与外部权威关系言之，表现有三：法律高于任何权力、法律高于任何其他规范、法律高于任何个人。任何权力（包括国家权力与社会权力）都必须在法律之下。任何国家权力（包括各种实质上以国家形式出现的社会权力）都必须有法律依据，受法律约束，违法行使权力要承担法律责任。立法权的行使必须遵守宪法、遵守国际法基本原则和人类基本价值准则。法律在社会规范体系中居于最高地位，任何其他社会规范（道德规范、宗教规范、政党的政策、纪律、社会自治规范等）与法律冲突无效。任何人（包括自然人和团体人）的权威都在法律之下，任何人都有遵守法律的义务，不承认有法上公民或法上团体。
2．良法的实体内容。良法的实体内容指法律必须保障自由、平等、权利等基本人权，这是法治的根本目的之所在，是法治的灵魂。
3．良法的程序内容。良好的法律不但要求内在价值善，也要求有善的形式。良法的形式通常指：法不溯及既往、法的明确性、公开性、法律的普遍性（不得制定针对具体个人的立法）、不矛盾性（法律不得相互矛盾）、法律的可行性、法律的安定性等等。这些程序内容富勒称为法律的“内在道德”。
4．维护、体现法治的基本制度。这些制度各家表述差异很大，比较一致的有：（1）国家机关分权制衡原则。为了保障国家机关遵守法律，必须建立国家机关间的牵制关系，使这种牵制关系成为保障国家机关遵守法律的力量。（2）司法独立。法治社会里负有维护法律尊严使命的司法机关必须独立才能公正、中立地行使职权，因而司法独立成为法治社会的基本标志之一。（3）司法审查。这包括司法对行政与立法的审查。法律控制权力是法治的真谛，立法权与行政权是法律控制的重点对象。法律控制立法权与行政权的制度主要是司法审查制度，所以司法审查刑事就成为法治的第三个基本制度。

六、法治再次成为中国选择的意义
人治与法治是两种完全不同的社会组织原则，前者是以人（个人或人的群体）为最高权威、以人为正当性最终依据的社会组织原则，而法治是以优良的规范为最高权威的社会组织原则，前者必然保持甚至追求人的不平等，而后者只能追求人的平等与公平。对于古代社会，法治的原则就是所有公民在法律上的平等，而对于现代社会，则是所有人在法律上的平等。因此，法治最终必然会带来人的自由与解放，而人治则必然是人的等级与对人权的侵犯。对于我国来说，法治再次成为社会的共识具有重大的意义。择其要者如下：
1、认识论意义：实现对于社会主义认识的第二次飞跃