石家庄市水资源管理条例

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石家庄市水资源管理条例

河北省石家庄市人大常委会


石家庄市水资源管理条例


(2010年10月21日石家庄市第十二届人民代表大会常务委员会第二十二次会议审议通过

2010年11月26日河北省第十一届人民代表大会常务委员会第二十次会议批准)

河北省人民代表大会常务委员会

关于批准《石家庄市水资源管理条例》的决定

(2010年11月26日河北省第十一届人民代表大会常务委员会第二十次会议通过))

河北省第十一届人民代表大会常务委员会第二十次会议决定,批准《石家庄市水资源管理条例》,由石家庄市人民代表大会常务委员会公布施行。

    石家庄市人民代表大会常务委员会

公 告

《石家庄市水资源管理条例》已经2010年10月21日石家庄市第十二届人民代表大会常务委员会第二十二次会议审议通过,2010年11月26日河北省第十一届人民代表大会常务委员会第二十次会议批准,现予以公告。自2011年5月1日起施行。

   石家庄市人大常委会

   2010年12月16日


第一章 总 则

第一条 为了加强水资源管理,合理开发、利用、节约和保护水资源,发挥水资源综合效益,促进经济和社会可持续发展,根据《中华人民共和国水法》、国务院《取水许可和水资源费征收管理条例》等法律、法规,结合本市实际,制定本条例。

第二条 本条例所称水资源包括地表水、地下水以及再生水。

第三条 本市行政区域内开发、利用、节约、保护和管理水资源,适用本条例。

第四条 开发、利用、节约和保护水资源,应当全面规划,统筹兼顾,综合利用,讲求效益,协调好生活、生产经营和生态环境用水。

第五条 各级人民政府应当采取措施,厉行节约用水,推进节水型社会建设。

第六条 市、县(市)区人民政府应当鼓励节约和保护水资源,对节约、保护水资源成绩显著的单位和个人,应当给予表彰和奖励。

任何单位和个人都有节约、保护水资源的义务,对浪费、破坏水资源的行为,有权制止、举报和控告。

第七条 各级人民政府应当建立和健全水行政管理体制,完善管理职能。

市和县(市)区人民政府水行政主管部门,负责本行政区域内水资源的管理和监督工作。

市和县(市)区人民政府发展改革、城乡规划、环境保护、交通运输、建设、国土资源、农业、渔业、林业、公安等部门应当按照职责分工,做好本行政区域内水资源开发、利用、节约和保护的相关工作。

第二章 水资源规划和开发利用

第八条 市和县(市)矿区人民政府应当制定水资源综合规划和专业规划。

第九条 制定水资源规划,应当进行水资源综合科学考察和调查评价,内容应当包括特殊旱涝灾害、战争状态等非常情况的应对预案,为制定国民经济和社会发展规划提供依据。

水资源综合科学考察和调查评价,由市和县(市)区人民政府水行政主管部门会同有关部门组织进行。

第十条 市人民政府水行政主管部门会同发展改革、城乡规划、国土资源、环境保护等有关部门和县(市)区人民政府依法编制本行政区域水资源综合规划,报本级人民政府批准,并报上一级水行政主管部门备案。

县(市)矿区水资源综合规划由本级人民政府水行政主管部门会同同级有关部门依据市水资源综合规划编制,报本级人民政府批准,并报上一级人民政府水行政主管部门备案。

市和县(市)区人民政府水行政主管部门会同有关部门,依法编制本行政区域水资源专业规划,报同级人民政府批准。

第十一条 市和县(市)区水行政主管部门会同有关部门依据上一级水中长期供求规划和本地区实际情况,制订本地水中长期供求规划,经发展改革主管部门审查、本级人民政府批准后执行。

第十二条 市和县(市)、区人民政府水行政主管部门会同有关部门,依据本行政区域水中长期供求规划和上级批准的取水许可总量控制指标,制定年度水量分配方案和调度计划。

分配使用调入水,根据用水数量和类型实行配给制度。

第十三条 开发、利用水资源,应当首先满足城乡居民生活用水,兼顾生产经营和生态环境用水;优先开发利用地表水,严格控制开采地下水,优化配置调入水,科学利用雨水和再生水。

第十四条 各级人民政府应当统一规划集雨工程,采用集雨新技术,科学开发利用雨水资源。

鼓励单位和个人建设集雨工程。

市政排水管网应当实行雨污分流,城市广场、公园等公共活动场所地面铺设,应当采用有利于雨水渗透的建筑材料,城市道路隔离带和绿地建设应当有利于含蓄雨水。

第十五条 本市将再生水纳入水资源统一配置和调度。

本市市区内实行再生水价格优惠和再生水用水设施建设费用补贴或减免制度,鼓励使用再生水。

再生水优惠价格由市价格行政主管部门会同有关部门制定并公布。

第十六条 河道、景观补充水应当优先使用再生水;再生水供水区域内的施工、洗车、降尘、园林绿化、道路洒水和其他市政杂用水应当使用再生水。

第十七条 再生水供水企业应当与用户签订供水合同,供水水质、水压应当符合国家相关标准。

第十八条 农业灌溉工程在确保农业生产用水的前提下,可以为工业生产、城镇集中供水、改善生态环境等非农业生产单位提供水源保障。

第十九条 地下水开发、利用应当遵循总量控制、计划管理、分层取水、采补平衡的原则。出现地面沉降、塌陷等地质环境灾害情况时,应当停止开采地下水。

禁止任何单位或者个人未经许可自建取水工程设施,取用地下水。

第二十条 地下水开采实行总量控制。

地下水开采控制总量由市水行政主管部门依据水文勘查测算结果制定。

地下水取水单位或个人年度取水指标,由所在地市和县(市)矿区水行政主管部门根据控制总量分配下达。

第二十一条 在地下水严重超采区,市人民政府水行政主管部门应当会同城乡规划、国土资源等有关部门划定限制开采区或禁止开采区,经市人民政府同意后,报省人民政府批准。

在限制开采区内,应该根据超采程度,核减开采控制总量和取水单位年度取水指标。

在禁止开采区内,应当停止新增取水许可,对已经许可的现有取水井,应当限期关停。限期时间由水行政主管部门会同有关行政主管部门本着从速关停的精神确定。限期最长时间不得超过三个月。

第三章 水资源保护和节约

第二十二条 市和县(市)区人民政府水行政主管部门会同人民政府环境保护行政主管部门和其他有关部门,拟定本行政区域内河流、水库的水功能区划,报同级人民政府批准,并报上一级水行政主管部门和环境保护行政主管部门备案。

第二十三条 市和县(市)区水行政主管部门,应当按照水功能区对水质的要求和水体的自然净化能力,核定该水域禁止或限制排放污染物种类和总量,向环境保护行政主管部门提出禁止或限制排污的意见。

水行政主管部门不能独立完成前款规定的核定时,卫生、环境保护等有关部门应当予以协助。

环境保护行政主管部门应当依据禁止或者限制排放污染物的意见,对本行政区域水功能区污染物排放实行严格监管和总量控制。

第二十四条 市和县(市)区人民政府水行政主管部门应当对水功能区的水质状况进行监测,发现重点污染物排放总量超过控制指标的,或者水功能区的水质未达到水域使用功能对水质的要求的,应当及时报告本级人民政府并向同级环境保护行政主管部门通报。本级人民政府接到报告后应当及时采取治理措施。

第二十五条 市和县(市)区人民政府环境保护行政主管部门应当会同同级有关部门编制水污染事故的应急预案,建立完善预警和应对机制,及时处理水污染事故。

第二十六条 禁止在饮用水水源保护区设置排污口。

在河流新建、改建、扩建排污口,应当首先取得有管辖权的水行政主管部门同意,再由环境保护行政主管部门负责对该建设项目的环境影响报告书进行审批。

在断流、失去纳污能力的河道禁止设置排污口。河道断流前已有的排污口,断流后应当限期关闭。

第二十七条 用水实行总量控制和定额管理制度。

市和县(市)区人民政府水行政主管部门会同同级发展与改革行政主管部门,根据行业用水定额、技术进步程度以及可供本行政区域使用的水量,制定年度用水计划,确定各行业年度用水总量和用水单位年度用水指标。

水行政主管部门依法可以对取水单位或者个人的取水量予以核减或者限制。

第二十八条 确定各行业年度用水总量,应当低于可使用水量,留有一定余地。

确定行业年度用水总量和用水单位年度用水指标,应当鼓励单位产品产能低耗水的行业和用水单位用水,限制单位产品产能高耗水的行业和用水单位用水。

用水单位应当按照水行政主管部门下达的年度用水指标用水。对超过用水指标的部分依法实行累进加价制度。

第二十九条 各级人民政府应当建立健全节约用水机制,开展节约用水宣传教育,推行节约用水措施,推广节水新技术、新工艺、新品种,培育和发展节水型工业、农业和服务业。

第三十条 各级人民政府应当推广应用节水型器具,保障城乡供水管网安全畅通,提高生活、生产、生态用水效率,减少水的漏失和浪费;加强污水集中处理,提高污水再生利用率。

第四章 取水许可和水资源费征收

第三十一条 单位或者个人需要直接取用水资源的应当向水行政主管部门提出申请,并提交相应材料,办理取水许可证,未取得取水许可证的,不得取水。法律、法规另有规定的情形除外。

取水申请受理人应当当场或者自接到申请及相关材料之日起5日内一次性告知申请人需要补正的全部材料。不需要补正材料的,受理时间自接到申请及相关材料之日算起;需要补正材料的,受理时间从接到符合要求的补正材料之日算起。

第三十二条 审批机关受理取水申请后,应当对取水申请材料进行全面审查,并综合考虑取水可能对水资源的节约保护及国民经济和社会发展带来的影响,自受理申请之日起20个工作日内,决定是否批准取水申请。符合条件的,作出批准的决定,并签发批准文件;不符合条件的,作出不予批准的决定,并书面告知申请人不予批准的理由和依据。

第三十三条 取水申请涉及申请人与第三者之间重大利害关系的,审批机关在作出是否批准取水申请的决定前,应当告知申请人、利害关系人。申请人、利害关系人要求听证的,审批机关应当组织听证。申请人与第三者之间重大利害关系未经处理前,审批机关应当中止审批程序并书面通知申请人,重大利害关系得到妥善处理并提供相关证明后,恢复审批程序。

第三十四条 新建、改建、扩建项目需要申请或者重新申请直接取用水资源的,建设单位或者项目法人和审批机关依照本条例第三十一条、第三十二条、第三十三条规定办理。建设单位或者项目法人应当于建设项目立项审批前,向具有管辖权的水行政主管部门提出申请,取得取水申请批准文件后,方可办理建设项目其它审批手续。

第三十五条 单位或者个人建设取水工程或者设施,应当取得取水批准文件。

第三十六条 承建取水工程或者设施的单位,应当承建经批准的取水工程或者设施,并具有相应审批文件或副本。

第三十七条 取水工程或者设施竣工后,申请取水的单位或者个人应当向水行政主管部门提出验收申请,并提交有关技术资料,经验收合格的,由审批机关核发取水许可证。

第三十八条 城市公共供水管网已经覆盖、水质水量能够满足需求的区域内,禁止取用地下水。覆盖和满足需求前已有的取水设施设备应当停止使用取水,并予封停。

城市公共供水不能完全满足用水需求的区域内,实行总量控制、定额管理、限量开采地下水。

城市公共供水管网尚未覆盖的区域,应当创造条件延伸公共供水管网,逐步停止取用地下水,并封停取水设施设备。

法律法规另有规定或者具有特殊情况取用地下水的除外。特殊情况由市人民政府依据有关监定机构的意见确定。

第三十九条 取水单位或者个人应当按照取水许可证载明的事项取水,不得擅自变更。需要变更的,应当向批准机关提出申请并履行变更手续。

第四十条 取水单位或者个人应当依照有关规定和国家技术标准安装取水计量设施,并按规定进行周期检定,确保取水计量设施准确计量。发现损毁的,应当及时向水行政主管部门报告。严禁擅自拆改、破坏计量设施。

水行政主管部门应当至少半年一次对取水计量设施进行检查。水行政主管部门或者取水单位认为失准的,应及时约请技术监督行政主管部门予以检定。经检定确属失准少计取水量的,检定费用由取水单位承担。

重新检定取水计量设施时,水行政主管部门与取水单位或者个人共同抄记计量数据。

第四十一条 除法律、法规另有规定的外,取水单位或者个人取水应当按照规定时限缴纳水资源费。

水资源费的缴纳数额根据取水口所在地水资源费征收标准和实际取水量确定。

第四十二条 取水单位或者个人应当按照经批准的年度取水计划和用水指标取水。超计划或者超用水指标取水的,对超计划或者超用水指标部分累进加价收取水资源费。

第四十三条 水资源费由取水审批机关负责征收。上级水行政主管部门可以委托下级水行政主管部门征收水资源费。委托征收应当采用书面形式。

第四十四条 水资源费收入纳入财政管理。水资源费专项用于水资源的开发、利用、节约、保护和管理,任何单位和个人不得侵占、截留或者挪作他用。

第五章 监督检查

第四十五条 市和县(市)区人民政府水行政主管部门应当履行下列监督检查职责:

(一)监督落实水资源综合规划、专业规划、水功能区域规划;

(二)对城市(镇)中未经许可直接取用地下水资源情况每年进行一次普遍检查,处理违法行为;

(三)监督检查取水单位和个人遵守取水许可证载明事项的情况,处理违反许可事项取水的违法行为;

(四)监督检查入河排污口设置许可制度的执行情况,处理未经许可设置排污口和违反许可事项排污的违法行为;

(五)监督检查本行政区域年度用水计划、行业用水计划和用水单位用水指标的执行情况;

(六)定期对地表水、地下水的水位、水量、水质进行监测,采取相应对策,提出相关报告;

(七)监督检查本行政区域内水域禁止或限制排放污染物的种类和总量的执行情况,向有关部门提出控制和调整的意见;

(八)监督检查水资源费缴纳和征收情况;

(九)其它依法应当履行的监督检查职责。

第四十六条 市和县(市)区水行政主管部门应当建立健全监督检查制度,培训执法人员,使监督检查制度化、经常化、规范化,提高监督检查执法水平。

第四十七条 环境保护行政主管部门应当定期检查本行政区域内河道排污情况和水域禁止和限制排放污染物落实情况,及时发现和处理违法排污和超标排污行为。

第四十八条 水行政执法人员履行监督检查职责时,应当出示行政执法证件,严格按照法定程序执法。

第四十九条 有关单位或者个人对水行政执法人员的监督检查应当给予配合,允许出示执法证件的执法人员进门和进入取水设施现场,并如实提供有关资料和情况,不得拒绝或者阻碍水行政执法人员依法执行职务。

第六章 法律责任

第五十条 违反本条例第二十六条第一款规定,在饮用水水源保护区设置排污口的,由县级以上人民政府责令限期拆除,处十万元以上五十万元以下罚款;逾期不拆除的,强制拆除,所需费用由违法者承担,处五十万元以上一百万元以下罚款,并可由本级人民政府责令其停产整顿。

违反本条例第二十六条第二款、第三款规定,在河流擅自新建、改建、扩建排污口,或者在断流失去纳污能力的河道设置排污口,或者未在限期内关闭河道断流前已有排污口的,由水行政主管部门依照前款规定,采取措施,予以处罚。

第五十一条 违反本条例第二十七条第三款、第三十九条规定,拒不执行审批机关作出的核减或者限制取水量决定,或者擅自变更取水许可证载明的事项取水的,责令停止违法行为,限期改正,处二万元以上十万元以下罚款;逾期拒不改正或者情节严重的,吊销取水许可证。

第五十二条 违反本条例第三十一条规定,未经批准擅自取水的,由水行政主管部门责令停止违法行为,拆除取水设施,处二万元以上十万元以下罚款,并按照日最大取水能力计算的取水量和水资源费征收标准计征水资源费。计征起止时间从单位或项目注册登记之日起到处理违法行为之时止。

第五十三条 违反本条例第三十五条规定,未取得取水申请批准文件,擅自建设取水工程或者设施的,由水行政主管部门责令停止违法行为,可暂扣违法施工机械,限期申办有关手续;逾期不申办或者申办未被批准的,责令限期拆除或者封闭其取水工程或者设施;逾期不拆除或者不封闭其取水工程或者设施的,由水行政主管部门强制拆除或者封闭,所需费用由违法行为人承担,可处二万元以上五万元以下罚款。

第五十四条 违反本条例第三十六条规定,承建未经批准的取水工程或者设施的,由水行政主管部门责令停止违法行为,可暂扣违法施工机械,并处一万元以上三万元以下罚款。

第五十五条 违反本条例第四十条规定,未安装计量设施取水的,由水行政主管部门责令停止取水,限期安装计量设施,并按照日最大取水能力计算的取水量和水资源费征收标准计征水资源费,处五千元以上两万元以下罚款;情节严重的,吊销取水许可证。计征起止时间从取得批准文件之日起到安装计量设施之时止。

擅自拆改、破坏计量设施或者不能确保计量设施正常运行的,责令限期改正,并按照前款规定予以处理和处罚。

第五十六条 违反本条例第四十一条第一款规定,不按规定时限缴纳或者拒不缴纳水资源费的,责令其限期缴纳;逾期不缴纳的,从滞纳之日起按日加收滞纳部分千分之二的滞纳金,处以应缴纳水资源费一倍至五倍的罚款,并可强制关闭取水设施,停止取水。

第五十七条 对阻碍水行政执法人员依法执行监督检查职务的,由水行政主管部门告知当地公安机关并提供情节证明,公安机关应当依据《中华人民共和国治安管理处罚法》的有关规定进行调查、处罚。

第五十八条 水行政主管部门及其他有关部门工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊尚不构成犯罪的,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七章 附 则

第五十九条 本条例所称地表水是指水库水、调入水、自然河水及其它集雨工程所集的雨水。

本条例所称地下水是指埋藏于地表以下的水。

本条例所称再生水,是指污水经处理后达到一定的水质标准,可在一定范围内重复使用的水。

第六十条 本条例自2011年5月1日起施行。

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契约法理论的历史嬗迭与现代发展(上)
--以英美契约法为核心的考察

刘承韪 中国政法大学 副教授


关键词: 古典契约法理论 新古典契约法理论 关系契约理论 中国契约法治现代化
内容提要: 近代以来的契约法依次经历了以下三个紧密相连的理论阶段:古典契约法理论、新古典契约法理论和现代契约法理论。古典契约法理论是西方契约理论的建构期,首次型塑了契约法的完整体系结构和契约自由的精神理念;新古典契约法理论是旨在移除古典契约法弊端的契约理论改良阶段,它以《统一商法典》第二编和《第二次合同法重述》为经典文本代表,是西方现今主流的契约法理论;关系契约理论契约法社会化浪潮的理论成果,是古典契约法“死亡”后有关市场交换之法理建构中最有前途的理论选择。西方契约法理论的历史和现实可为中国契约法治现代化提供了有益的借鉴和参考,对于中国契约法治现代化建设有着极其重要的理念价值和制度价值。


近代以来的契约法理论可以划分为古典契约法理论、新古典契约法理论和关系契约理论三个阶段,[1]每个阶段契约理论的内涵、取向和规则设置都有很大的不同。包含在《法国民法典》和《德国民法典》中的大陆契约法是古典契约法理论的开创名篇,此种由“法国民法典之父”波蒂埃和德国“近代民法学之父”萨维尼等大师合奏的民法理论交响也代表着古典契约法理论的最高峰。古典契约法理论建构了近代契约法的体系结构和精神特质,为现代契约法的发展起到了奠基的作用;其后,古典契约法规则和理论逐渐丧失了对不断变化的社会经济的应对能力,社会要求对契约法进行调整与改良,美国《统一商法典》第二编和《第二次合同法重述》即其著例;再后来,随着法律社会化浪潮的出现,以外在视角观察研读契约法的方法兴起。关系性契约难题和契约法社会化浪潮因此引发了更多的全新契约理论创造,其中关系契约理论被认为是关于市场交换法理建构中最有前途的理论选择。

值得关注和思考的是,作为大陆法系精髓的法典编纂模式却意味着法律发展的结束,[2]或者至少是法律理论繁荣的终结。在古典契约法阶段之后,在欧洲大陆已经很难觅见像当年萨维尼、普赫塔、蒂堡和威尔克尔等法学家所进行的热烈而宏大的理论讨论。民法法典化导致了大陆契约法的自我封闭和反理论倾向(anti-theoretical nature),相关学术研究止步于对法典条文的注释与解读,采取相对纯粹的概念法学或法律形式主义的研究方法,较少参考借鉴哲学、经济学等其他学科的理论资源,因此在现代合同法重大理论(grand theories)的创造发展以及对国际契约规则的贡献方面,英美法似乎要比大陆法更具优势,这一点甚至连欧洲大陆的学者也深受困扰[3]。

反观英美契约法,虽然其契约法系统形成较晚,但由于英美契约法(理论)始终秉持开放性倾向和多元化思维(尤其是美国契约法),致力于规范与实证、法学与哲学、经济学、社会学等学科的理论统合,[4]从而在古典契约法阶段之后奉献出了诸多重大的契约法理论创新,并因此开创了古典契约法和现代契约法两个契约法理论阶段的新纪元,带来了契约法理论的勃兴,其中尤以梅因的“从身份到契约”、富勒的“信赖利益”、吉尔默的“契约的死亡”、阿蒂亚的“合同自由的兴衰”和麦克尼尔的“关系契约”等诸学派理论最为著名。所以,本文将主要以英美法的视角来观察和分析契约法理论的历史变迁和现代动向。[5]

中国民事法治尚处于建构期,契约法治相对成熟,但由于民事统一法典未定,关于契约法的历史阶段、精神特质、民商品格等诸方面都还有待探讨。契约法理论三个历史阶段的划分,不仅可以为我们展现契约法的发展历程和演化规律,还可以为中国契约法治的系统建构和未来发展提供参照标尺和模范样本。本文将依次解析古典契约法理论、新古典契约法理论和关系契约理论的形成和发展,分别阐述契约法历史嬗变的不同阶段、理论内涵及内在关联,追踪评论契约法理论在现代社会中的最新发展动态和未来发展趋势,在借鉴西方法治经验的同时,研究中国契约法治的困境并试图为中国契约法治现代化寻找出路。当然,在分析和借鉴西方契约法理论演化阶段的过程中,我们尚需不断提醒自己,各个契约法理论阶段虽有内涵取向等差异,但非完全对立,而是在相互承接和包容叠加中实现不断完善的渐进式发展的。

一、古典契约法理论:契约理论的形成与建构

18、19世纪的资本主义社会在思想解放和经济发展的双重作用之下逐步进化出了一般的契约法原则、理论和规则,形成了统一、抽象而合逻辑的稳定契约法秩序、体系和理念,这便是所谓的古典或传统契约法。在契约法的发展史上,古典契约法的形成是其最为重大的历史事件,因为它开创了契约法发展的全新局面。由于现代契约法在根本上仍然生存在古典契约法的基本模式和理论之下,因此如果没有一些关于古典契约法背景和渊源的知识,我们几乎不可能理解现代契约法。[6]

(一)古典契约法理论的形成:英国法的视角

在古典合同法形成之前,英国关于合同的制度、理论都是散乱而不统一的,合同法尚未成为普通法中一块独立的领地,它在很大程度上隶属于财产法和侵权法,例如英国法之父布莱克斯通卷帙浩繁的《英国法评论》中有关合同的论述只有区区40页。虽然合同法后来逐步摆脱侵权法和财产法的束缚,但仍没有形成一个逻辑一致和体系讲究的合同法律系统,更没有一个像样的体系化合同理论。然而,英国社会在最早开始资本主义的经济社会发展之后,急需一种韦伯所谓的高度“形式理性化”的合同法律制度,以便为从事工商业活动的资本家商人们提供一种可以预期行为后果并高度确定的合同法律规则。在这样的现实需求促动之下,英国契约法开始了自己的体系化和一般化之路。

首先,借鉴大陆法的立法思路和法学理论。由于制度缺失和理论积累的落后,早期英美契约法缔造者们把目光直接投向已经有着成熟契约法制度和思想的大陆法系。一方面,法学家边沁等人力主通过借鉴大陆法系的法典化立法全面改造杂乱无章的判例法,整编英国契约法。尽管未获成功,但在法典化立法思潮的影响之下,19世纪的英国还是在特定商业领域实现了法典化,[7]并在相当程度上帮助家庭法、继承法、合同法和侵权法等多个私法领域实现了对确定性和体系化的追求。对于古典契约法来说,这无疑是一种重大进展。另一方面,通过吸收波蒂埃等著名法学家的法学理论来为英国契约法体系化做好思想准备。波蒂埃被公认为近代债法理论的先驱,被后人尊为“法国民法典之父”,《法国民法典》契约制度的全部内容,几乎都来自波蒂埃的理论。[8]其契约理论的核心内容是提出了契约的合意理论并建立了契约法相对完整的体系,英国法律界通过借鉴波蒂埃的债法理论来整编法律和裁断案件,不仅接受了自然法的洗礼,也由此发展出了一套相对确定和一般化的契约法律规则,为英国契约法体系化的最终实现做好了充分的理论和思想准备,这是英国法律系统外部力量的结果。

其次,以普遍合同法观念统一合同法。从内部视角来,英国古典契约法系统化工程是在两位理论巨人威廉·安森爵士(Sir William Anson)和弗里德里克·波洛克爵士(Sir FrederickPollock)的设计和创造之下最终完成的。他们首先提出了一种普遍合同法的观念,从而取消了各类不同合同的当事人之间的差别。因为在17世纪末18世纪初,英国合同法仍是关于各种“类型”合同的法律。人们签订的合同可以分为保管合同、租赁合同、保险合同、附条件买卖合同、运输合同、出售土地合同和个人服务合同等等许多具体类型,且只受到仅适用于该类合同的规则之约束。[9]因此,安森与波洛克取消各类合同差别、建立普遍合同法的观念非常重要,它确立了这样一种思想:合同法对所有人都是中立的,每个人都受到法律的平等保护。如果法律取消了商业合同与消费合同的差异,取消了贷款合同、雇佣合同、租赁合同之间的差别,取消了婚约和合伙合同之间的差别,那么那种只偏袒一方而反对另一方的家长式干预就很难站得住脚了。当然,这也是亚当·斯密之后的政治经济学家们一直鼓吹的观念。他们强调合同法应当一视同仁,所有的合同都建立在经济欲望—进行自由交换和价值增值交换—的基础上,所有的合同都应得到同等的支持和对待。[10]

再次,为合同法创设出新的结构和形式。古典契约法形成之前,不仅合同观念和内容毫不统一,其结构形式也庞杂散乱。安森与波洛克的贡献就在于以理性的视角来观察和解释合同法。他们一改律师们对合同的实用主义的认识,以书面方式解读合同与合同法,将纷繁复杂的日常生活归结为若干种理想类型的交易活动,然后对这些不同类型的活动予以分析,并将其法律后果予以系统化处理,从而归纳总结出一般合同法的普遍原理。[11]当我们今天说起合同法的普遍形式的时候,我们都会很自然地想起一些术语。比如,说到合同订立时,就会想起要约与承诺、对价理论、建立法律关系的意图;说到影响合同效力的因素时,就会想到过错、虚假陈述、欺诈以及不当影响;看到合同条款、条件、保证等术语时,就会想到合同的终止、履行、合同目的落空或违约。所有这些都来自于安森和波洛克的贡献。今天,不仅英国学者在以这种方式思考,英国的律师和法官们亦是如此,他们最终还是放弃了原先那种缺乏形式和理性基础的传统,尽管在现代法律体系确立后他们仍然固守了很长时间。[12]自此之后,英国契约法完成了其体系化和一般化的过程,古典契约法理论得以最终确立。

(二)古典契约法理论的形成:美国法的视角

从理论脉络上说,英美法中的古典契约法理论是在英国的安森(Anson)、波洛克(Pol-lock),美国的兰代尔(Langdell)、霍姆斯(Holmes)和威灵斯顿(Williston)等人逐代接续发展和演化中最终得以确立的,古典的一般化契约法理论以美国《第一次合同法重述》的出台为其最高潮,因此美国古典契约理论的演化和形成也具有重大历史意义。

首先,在哈佛大学法学院首任院长兰代尔的法律科学化和概念主义法学思想影响之下,美国合同法也开始了向古典契约法和契约理论迈进的过程,并逐步理论化、体系化和法典化。作为契约法新大陆的发现者,兰代尔在1871年出版了《合同法要论》一书,对合同理论作了系统的论述。书中的具体内容包括:对要约的承诺、拍卖竞投、同时履行的条件、停止条件、解除条件、对价、债务、请求、独立及非独立的契据和允诺、同意、通知、要约、条件的成就、要约的撤回、单边及双边的合同等等,第一次使得美国合同理论初步成为一个有自身逻辑关系的体系。[13]

其后,霍姆斯于1881年出版了《普通法》一书,其中也对合同法的一般原理进行了较为详细和系统的论述。霍姆斯是一位典型的实证法学家,主张客观地看待法律事物;同时他还是典型的实用主义者。因此,他一方面采用了奥斯丁的分析法理学方法,并继承发扬兰代尔的理论体系;另一方面,他还从梅因的《古代法》中汲取了历史进化的思想,反对像兰代尔那样完全按照古代罗马法的模式改造英美法,主张从普通法本身寻找进化的因素。于是,霍姆斯就在普通法的基础上,运用科学分析的方法,总结出了美国合同法的基本原理。霍姆斯契约理论的最大特点就是强调契约的外在性,即契约必须具备一定的形式要件,按照一定的方式缔结才能产生法律的效力,否则就没有契约的存在,也更谈不上契约的责任。[14]其中最核心的外部性理论就是对价交易理论。

最后,兰代尔的另一位重要继任者是威灵斯顿,也正是通过威灵斯顿之手,美国古典契约法和古典契约理论最终得以形成。1895-1938年这段时间应该是威灵斯顿对于美国契约理论贡献最多的时间。就是在这段时间里,他担任哈佛大学法学院教授;努力起草国家统一的商业法律;出版了传世经典《合同法》多卷本;担任《第一次合同法重述》的报告人。正是通过这一系列的起草制定法、梳理合同理论和体系、重述契约法规则的工作,威灵斯顿也在继承兰代尔和霍姆斯契约理论的基础上最终确立了美国的古典契约理论。

当然,美国古典契约理论的最终成形应当以1932年《第一次合同法重述》的出台为其标志。美国重述的产生是为了实现法律的确定性和既有判例法灵活性的有机结合。因为根据当时的法律报告,美国法存在着不确定性(uncertainty)与复杂性(complexity)两大痼疾,而导致此种缺陷的原因则主要有三个:法律人在普通法的基本原理上缺乏一致意见;缺乏对普通法的系统发展;缺乏对法律术语的精确使用。[15]在美国法学会看来,克服美国法上述固有缺陷、逐步提高美国法律的水平(确定性与简洁性)的方法就在于通过法律的重述来“澄清和简化法律”。澄清和简化法律是一个写进美国法学会章程的目标,并在1932年《合同法重述》诞生时再次得到休斯和威灵斯顿的强调。[16]总之,美国法学会旨在通过法律重述的形式来减少判例法的庞杂性,形成一套容易接受的规则体。[17]从而在保留判例法灵活性优良传统的基础上,追求法律的形式理性化和确定性,并实现社会正义。

就其内容而言,重述首先分章,每章又分节(topic ),节下为基本条文(section),基本条文后有评论和举例(comments&illustrations)、报告者注解( reporters notes)、案例援引(case cita-tions)等对条文的详细解释和说明,内容丰富浩繁,阐释详尽,实乃古典契约理论集大成之作。[18]重述体系严谨、逻辑清晰、理论深厚,完全展现了古典契约理论的魅力,并且重述还代表了美国契约法学界对大陆式的法典化与英美式的判例化模式的一种成熟的认知态度和取中调和的做法。

(三)古典契约法理论的构造与特质

1.古典契约法理论的核心理念:契约自由

"悲观"的法治与"保守"的法治

姚建宗


法治本是现实的人针对自身的本性事实,以防范人性之恶要素、控制人性之恶要素为目的的一种规范性生活方式与社会调控和社会治理手段。法治的存续自始至终都是以人对自身本性的"恶"的阴暗面的坦率承认、对其根本有害于人自身的生存与发展的消极后果的忧虑甚至恐惧、以及克服自身本性之"恶"的阴暗面的消极后果的愿望为条件和内容的,因而它实际上乃是消极的政治观即防恶的政治的一种可能的实践形式。

承认人性之恶要素的阴暗面,表明人对自身、对自身的现实与未来生活的不安、焦虑或者恐惧。正因为认识到自身以及自身的生活具有诸多的不确定性,所以,现实的人才会有对诸如法治之类的规范与制度选择并一如既往地践行。恰如德国学者埃利希·诺伊曼所言:"由于对黑暗面的这种接受,个体不断地想起他的素质的相对性、他的存在的世俗本质及他对本能和内驱力的共同依赖;在这个过程中,他变得人道化",而且,也"正是当生活的黑暗面被接受时,新经验的可能性开始展现。"因此,法治的生活基调乃是"悲观"主义的。借用张灏教授的说法,法治本身实际上表现了法治生活中的人的一种深深的"幽暗意识",即"发自对人性中或宇宙中与始俱来的种种黑暗势力的正视和省悟:因为这些黑暗势力根深蒂固,这个世界才有缺陷,才不能圆满,而人的生命才有种种的丑恶,种种的遗憾"。"悲观"的法治表明了现实的人对待法治之下的生活所持的乃是一种谨慎的态度,他们始终是以一种忧虑和不安的心态来观察、认识、理解并加入法治的规范、制度与组织建设的,也正是在这一过程中,现实的人才逐渐建立起对法治的制度性信任与信心,并清醒而理智地接受为此而不得不付出的物质与精神的双重代价。

信奉法治的人们坚信,尽管所有的人在人性上都有善有恶,人的观念和行为正是人性的体现,但所有的人的行为及其社会关系又并非完全是其自由意志的体现,相反却反映了客观存在的某种超越于具体的人和事的实在的、不可变更的永恒原则,正是由于有了这永恒的原则,法治的规范、制度与组织以及法治的观念、意识和精神才得以产生并得到有效的维持。正是基于这种基本认识,法治的信奉者和法治生活的参与者才始终相信,社会制度的发展是人的生活经验与教训的不断增加、在连续的试错实践中得到的。一句话,包括法治在内的制度进步是自然演化的结果而不是或者主要不是人为建构的结果,因此,信奉法治也就当然地十分尊重社会的传统,因为传统正是历史中的人的生活经验与教训。

既然所有的人在人性上都是平等的,都有恶的本性、都具有自身无法克服的黑暗面,也都对自己及其生活的全部环境在很大程度上茫然无知,那么,在法治之下生活的现实的人就不能不以极其审慎而谦逊的方式来行为和做事,在日常生活中,信奉法治的人们在重大社会政治问题上往往显得犹疑和顾虑重重,很少有豪迈果敢的行动,他们总是把眼光放得较低,凡是从"现在"做起,并从"我"做起。正因为如此,信奉法治并在法治之下生活的现实的人,都自觉不自觉地以如同身受般的同情态度来对待不同人的生活方式与价值观念,也就是坚持普遍的多元主义立场,而且,他们始终相信并坦然接受无论是个人还是社会甚或国家(政府)都始终是不完善的,因而人的现实生活也始终是不完善的。由此看来,法治始终是、也不能不是"保守"的。也就是说,法治始终把现实生活中的个人看作是当然的弱者,而把国家(政府)看作始终是个人和社会的潜在的与现实的威胁,因此,它一直对国家(政府)保持高度的警惕和戒心,并坚持用符合个人愿望和人类生活的永恒原则的法律来限制国家(政府)的权力及其运作,并时刻保护着个人生活的必要空间。