中华人民共和国劳动合同法实施条例

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中华人民共和国劳动合同法实施条例

国务院


中华人民共和国国务院令

第535号

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》已经2008年9月3日国务院第25次常务会议通过,现予公布,自公布之日起施行。

总理 温家宝

二00八年九月十八日

中华人民共和国劳动合同法实施条例

第一章 总 则

第一条 为了贯彻实施《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称劳动合同法),制定本条例。

第二条 各级人民政府和县级以上人民政府劳动行政等有关部门以及工会等组织,应当采取措施,推动劳动合同法的贯彻实施,促进劳动关系的和谐。

第三条 依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会,属于劳动合同法规定的用人单位。

第二章 劳动合同的订立

第四条 劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构,依法取得营业执照或者登记证书的,可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同;未依法取得营业执照或者登记证书的,受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。

第五条 自用工之日起一个月内,经用人单位书面通知后,劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,无需向劳动者支付经济补偿,但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。

第六条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并与劳动者补订书面劳动合同;劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。

前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日,截止时间为补订书面劳动合同的前一日。

第七条 用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同,应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

第八条 劳动合同法第七条规定的职工名册,应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。

第九条 劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满10年的起始时间,应当自用人单位用工之日起计算,包括劳动合同法施行前的工作年限。

第十条 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的,劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的,新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时,不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。

第十一条 除劳动者与用人单位协商一致的情形外,劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定,提出订立无固定期限劳动合同的,用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容,双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定;对协商不一致的内容,依照劳动合同法第十八条的规定执行。

第十二条 地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位,其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。

第十三条 用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。

第十四条 劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的,有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项,按照劳动合同履行地的有关规定执行;用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准,且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的,从其约定。

第十五条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

第十六条 劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用,包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。

第十七条 劳动合同期满,但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的,劳动合同应当续延至服务期满;双方另有约定的,从其约定。

第三章 劳动合同的解除和终止

第十八条 有下列情形之一的,依照劳动合同法规定的条件、程序,劳动者可以与用人单位解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同:

(一)劳动者与用人单位协商一致的;

(二)劳动者提前30日以书面形式通知用人单位的;

(三)劳动者在试用期内提前3日通知用人单位的;

(四)用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;

(五)用人单位未及时足额支付劳动报酬的;

(六)用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的;

(七)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;

(八)用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;

(九)用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;

(十)用人单位违反法律、行政法规强制性规定的;

(十一)用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的;

(十二)用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的;

(十三)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

第十九条 有下列情形之一的,依照劳动合同法规定的条件、程序,用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同:

(一)用人单位与劳动者协商一致的;

(二)劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的;

(三)劳动者严重违反用人单位的规章制度的;

(四)劳动者严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;

(五)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;

(六)劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;

(七)劳动者被依法追究刑事责任的;

(八)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

(九)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;

(十)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的;

(十一)用人单位依照企业破产法规定进行重整的;

(十二)用人单位生产经营发生严重困难的;

(十三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;

(十四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。

第二十条 用人单位依照劳动合同法第四十条的规定,选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的,其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。

第二十一条 劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止。

第二十二条 以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的,用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。

第二十三条 用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的,除依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿外,还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。

第二十四条 用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明,应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。

第二十五条 用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同,依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的,不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。

第二十六条 用人单位与劳动者约定了服务期,劳动者依照劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同的,不属于违反服务期的约定,用人单位不得要求劳动者支付违约金。

有下列情形之一,用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的,劳动者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金:

(一)劳动者严重违反用人单位的规章制度的;

(二)劳动者严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;

(三)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;

(四)劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;

(五)劳动者被依法追究刑事责任的。

第二十七条 劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算,包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的,按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的,按照实际工作的月数计算平均工资。

第四章 劳务派遣特别规定

第二十八条 用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位,向本单位或者所属单位派遣劳动者的,属于劳动合同法第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位。

第二十九条 用工单位应当履行劳动合同法第六十二条规定的义务,维护被派遣劳动者的合法权益。

第三十条 劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。

第三十一条 劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿,依照劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定执行。

第三十二条 劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的,依照劳动合同法第四十八条的规定执行。

第五章 法津责任

第三十三条 用人单位违反劳动合同法有关建立职工名册规定的,由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的,由劳动行政部门处2000元以上2万元以下的罚款。

第三十四条 用人单位依照劳动合同法的规定应当向劳动者每月支付两倍的工资或者应当向劳动者支付赔偿金而未支付的,劳动行政部门应当责令用人单位支付。

第三十五条 用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的,由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正;情节严重的,以每位被派遣劳动者1000元以上5000元以下的标准处以罚款;给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。

第六章 附 则

第三十六条 对违反劳动合同法和本条例的行为的投诉、举报,县级以上地方人民政府劳动行政部门依照《劳动保障监察条例》的规定处理。

第三十七条 劳动者与用人单位因订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同发生争议的,依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定处理。

第三十八条 本条例自公布之日起施行。

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关于建造师专业划分有关问题的通知

建设部


关于建造师专业划分有关问题的通知

建市[2003]232号


各省、自治区建设厅、直辖市建委,国务院有关部门,解放军总后营房部,新疆生产建设兵团建设局,有关行业协会,中央管理的企业:

  按照人事部、建设部《建造师执业资格制度暂行规定》(人发[2002]111号)的规定,我部会同有关部门,研究确定了建造师专业划分。现将有关问题通知如下:

  一、建造师名称

  建造师分为一级建造师和二级建造师。英文分别译为:Constructor和Associate Constructor。

  只有参加建造师考试合格者才能取得《中华人民共和国一级建造师执业资格证书》或《中华人民共和国二级建造师执业资格证书》。

  取得执业资格证书的人员须通过注册获得《中华人民共和国一级建造师注册证书》或《中华人民共和国二级建造师注册证书》。

  建造师的专业类别在执业资格证书和注册证书内页中注明,不在证书的名称上标明。建造师的执业范围在注册证书内页中注明。

  二、建造师专业划分

  一级建造师的专业分为房屋建筑工程、公路工程、铁路工程、民航机场工程、港口与航道工程、水利水电工程、电力工程、矿山工程、冶炼工程、石油化工工程、市政公用工程、通信与广电工程、机电安装工程、装饰装修工程等14个。

  二级建造师的专业分为房屋建筑工程、公路工程、港口与航道工程、水利水电工程、电力工程、矿山工程、冶炼工程、石油化工工程、市政公用工程、通信与广电工程、机电安装工程、装饰装修工程等12个。

  三、建造师管理

  (一)人事部、建设部共同负责建造师执业资格管理工作。

  一级建造师考试大纲编制、考试命题和二级建造师考试大纲编制等工作由建设部会同人事部统一组织。各专业建造师考试大纲编制和考试命题具体工作委托有关部门、行业协会组织实施。

  一级建造师注册工作由建设部或其授权的机构负责。各专业建造师注册的初审工作委托有关部门、行业协会负责。

  二级建造师考试命题工作由各省、自治区、直辖市建设行政主管部门会同当地人事部门负责。二级建造师注册工作由各省、自治区、直辖市建设行政主管部门或其授权机构负责。

  (二)负责各专业建造师考试大纲编制组织实施工作的有关部门和行业协会,应组织成立建造师执业资格考试大纲编写委员会,各专业大纲编写委员会负责本专业一级和二级建造师考试大纲和指导书的编写和修订工作。

中华人民共和国建设部
二○○三年十一月二十六日



我知道你是条狗
——透过UCOOL谈网络隐私权的保护

【内容提要】
随着计算机信息网络技术的发展,网络空间的个人隐私权受到前所未有的严峻挑战,这种状况不仅严重影响网络经济发展而且它将蔓化为一种社会问题。个人的不安全感加剧和个人对自我信息控制力降低无疑将导致社会人整体的心理压力增大,形成社会心理危机。利用法律信息[ ]对网络空间的个人数据和隐私权进行规制,已成为网络法需要研究的重要课题之一。笔者透过近期网络上曾出暴料出UCOOL问题,简要地谈谈对网络隐私权保护的鄙薄之见。同时以先进法域的立法经验为支撑,提出网络隐私权保护的相关立法建议。

【关键词】
网络隐私权 侵权 保护 立法

【正文】
伴随互联网技术发展与互联网络的全球性扩张,互联网逐步走入了人们生活方方面面,它以其互联性拉近了世界各地人们交流的距离,同时也以其信息交流的隐蔽性挖掘着人们内心的秘密。网民们躺在这样的一个技术构建的网络上享用着来自各方的信息,也“快乐”的躲在网络织起的面纱下发掘着自己内心地冲动、实现着多重身份跳跃。网络间流传着“在互联网上,没有人知道你是一条狗。”便是网络给予人们身份关怀的最好写照。网络的出现使得社会道德的衡量发生着变化也使得人性得到了最大的是释放。很多人借助着这张网传播着自己、很多事务也借助着这张网突出其影响,作者认为前段时间的芙蓉现象[ ]可以算得上是通过网络传播自己的突出一例了。然而伴随着网络着虚拟性为人们构建的身份理想“天堂”近段却被网络中突然出现出“UCOOL”打破了,通过这样一个搜人引擎,网络身份变得不再神秘,网络的另一端突然可以断言道“我知道你是一条狗”。网络沸腾了,人们开始担心自己的身份了,有网友在BBS关于“UCOOL网站”的讨论中使用了“恐怖”这样的字眼,看来网络这一层面纱似乎被狠狠地捅了一下,以这样一个事件为导火锁,沉默了很久的以个人隐私信息为主要内容的网络隐私权的保护提出来了。其实随着网络的发展,网络隐私权的保护问题由来已久,在发达国家及我国香港、台湾地区已经被多次讨论、研究并出台了相关的法律、法规和判例通过法律途径解决这一问题。而在我国,虽然网民众多,但是网络技术和人们的网络隐私权保护观念却相对落后,所以由UCOOL所引爆这一问题在我国提是有意义的。这激起了人们前所未有的对网络隐私权的注意和迫切保护的欲望,也使得人们在问题面前再次发难于我国尚不健全的网络隐私权的法律保护制度。
一、 “UCOOL”透露出的网络隐私权问题
(一) 什么是UCOOL
近期一则来自新浪的名为《网站搜人引擎偷走9千万份个人资料》在网络上引起不小轰动,一个号称全球最大的搜人引擎跳入了人们的视线。这个网站名为UCOOL(网址为:www.ucool.com)[ ],通过这个网站上,我们只需要花一元钱便可以通过姓名输入,搜索出符合姓名的人的资料。与其他搜索引擎有所不同的是从UCOOL中搜到的资料非常具体,包括个人的各种联系方式甚至是学习、工作单位和家庭地址[ ]。这一方面意味着我们的隐私的在网络上暴露,另一方面意味着自己的隐私变成了一个网络上的团体获取利益的内容。“UCOOL”这样的搜人引擎的出现及对个人隐私信息的触动,迅速点燃了人们心中对网络安全的疑问。也仿佛让把网络当作言论天堂的人们,心里憋了一口气。好似生活在天堂的人们突然发现在天堂中他们也可能被一不留神就被显了形。
(二) UCOOL对网络隐私权的触动
网络隐私权是由传统的隐私权[ ]扩展而来的。隐私起源于美国,1890年美国最高法院法官沃伦(Warren)和布兰戴斯(Brandeis)在《哈佛法律评论》上发表的《隐私权》(The Right to Privacy)首次提出隐私权的概念,并提出其主旨在于确保每个人能够依自己方式安宁生活。百余年来,隐私权被作为公民人格权的重要内容逐渐得到各国法律的确认与保护。目前国外通说认为隐私权是个人对其私人领域的一种控制状态,包括是否允许他人对其进行接触的决定和他对自己私人事务的决定。伴随网络的发展而出现的网络隐私权和传统隐私权的宗旨一致即着眼于保护个人对个人信息的控制力和确保每个人能够依照自己的方式安宁的生活,但其在产生原因和表现形态上均有所差异。网络隐私权受侵害主要是基于网络的固有结构特性和电子商务发展导致的利益驱动,UCOOL的出现就是经济利益的驱动下的结果,UCOOL网站的经营模式就是建立与通过对个人隐私信息的出售而获取利益,个人隐私信息在网络环境下不再仅仅扮演是个人名誉等的侵害途径而是透露出其内在的巨大经济利益。对网络隐私权的保护在一定程度上是对自己和财产权相关权利的关注。目前侵犯网络隐私权的常见的表现形式有(1)个人作为侵权主体,未经授权在网络上宣扬、公开、传播或转让他人或自己和他人之间的隐私;未经授权截取、复制他人正在传递的电子信息;未经授权打开他人的电子邮箱或进入私人网上信息领域收集、窃取他人信息资料。 (2)网络经营者作为侵权主体,把用户的电子邮件转移或关闭,造成用户邮件内容丢失,个人隐私、商业秘密泄露;未经用户许可,以不合理的用途或目的保存或收集用户个人信息;对他人发表在网站上的较明显的公开宣扬他人隐私的言论,采取放纵的态度任其扩散,未及时发现并采取相应措施予以删除或屏蔽;未经调查核实或用户许可,擅自篡改个人信息或披露错误信息;未经用户许可,不合理的利用用户信息或超出许可范围滥用用户信息,将通过合法途径获取的信息提供给中介机构、广告公司、经销商等用来谋利,造成用户个人信息的泄漏、公开或传播。(3)商业公司作为侵权主体,使用具有跟踪功能的cookie工具,浏览、定时跟踪、记录用户访问的站点,下载、复制用户网上活动的内容,收集用户个人信息资料,建立用户信息资料库,并将用户的个人信息资料转让、出卖给其他公司以谋利,或是用于其他商业目的。(4)设备制造商作为侵权主体,在自己生产、销售的产品中专门设计了用于收集用户信息资料的功能,致使用户隐私权受到不法侵害。如英特尔公司就曾经在其处理器中植入“安全序号”,监视用户之间的往来信息,使计算机用户的私人信息受到不适当的跟踪、监视。(5)某些网络的所有者或管理者通过网络中心监视或窃听网内的其他电脑等手段,监控网内人员的电子邮件或其他信息,一定程度上也对网络用户的个人隐私造成了侵害。[ ]

可见,UCOOL网站的经营者的侵权行为表现为:未经用户许可,以不合理的用途或目的保存或收集用户个人信息;未经用户许可,不合理的利用用户信息或超出许可范围滥用用户信息,造成了用户个人信息的泄漏、公开或传播。属于网络隐私权的典型侵权行为。
(三) 我国在网络隐私权方面的状况和立法
20世纪70年代末80年代初,隐私权以及与之相关的一系列权利才开始规定于我国的宪法和其他法律部门中。由于至今未把隐私权作为公民的一项独立的人格权加以保护,所以我国对隐私权采取间接保护的方式[ ],即通过对于隐私权相关的一些权利如肖像权、名誉权等保护隐私权。对于网络隐私权这个以传统隐私权为基础的权利的法律保护,几乎是一片空白。
在法律实践中,我国通常的做法是把隐私权纳入名誉权的范围予以保护。而名誉权所关注的是与民事主体名誉有关的事实表述是否真实及评价是否适当,隐私权所关注的却是民事主体的私人生活安宁以及私人信息秘密不被侵犯。所以对于一些侵犯隐私权的却不对当事人名誉权造成损害的侵权行为不易得到法律的支持,显然通过这样的保护方式不利于受害人隐私权的保护,这就从本质上降低了民法保护公民隐私权的效力。UCOOL对个人网络信息的侵权就是一个不以名誉权为侵害为目的的,对其侵权行为适用民法中的名誉权保护便是牛头不对马嘴的。网络隐私属于隐私的范畴,但因为对其侵害的原因大多基于经济目的,所以以名誉权为基础去保护网络隐私权更为吃力,通过这样的方式保护隐私权笔者认为是不妥的。因此,根据我国的网络隐私权的保护现状和文化道德特征,单独构建公民网络隐私权的法律保护体系是十分必要的。特别是在目前广大网民缺乏网络隐私权这样的社会现实下,通过法律信息建立的体系保证网络隐私信息的安全有助于促进信息网络产的发展
在立法方面,隐私权并未成为我国法律体系中一项独立的人格权。我国法律对隐私权的保护也没有形成一个完整的体系,其依据仅是《宪法》所确立的保护公民人身权的基本原则和《民法通则》中所规定的个别条款。最高人民法院于1988年颁布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第140条以及1993年颁布的《关于审理名誉权案件若干问题的解答》虽然在一定程度上弥补了《民法通则》未直接规定隐私权的不足,但其所采用间接保护的方式明显不能全面保护个人隐私。2001年,最高人民法院在颁布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中隐含关于隐私权保护的内容,这不失为一种立法的进步,但仍未从法律上明确隐私权作为一项独立民事权利的地位,这又不能不说是一种遗憾。关于我国网络隐私权的法律保护,1997年12月8日国务院信息化工作领导小组审定通过的《计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法》第18条规定:“不得在网络上散发恶意信息,冒用他人名义发出信息,侵犯他人隐私。”1997年12月30日公安部发布施行的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第7条规定:“用户的通信自由和通信秘密受法律保护。任何单位和个人不得违反法律规定,利用国际联网侵犯用户的通信自由和通信秘密。”2000年10月8日信息产业部第4次部务会议通过的《互联网电子公告服务管理办法》第12条规定:“电子公告服务提供者应当对上网用户的个人信息保密,未经上网用户同意不得向他人泄露,但法律另有规定的除外。”可见,在我国现阶段还没有关于网络隐私权比较成形的法律,仅是在一些部门规章中有所涉及。可见,目前我国对网络隐私权的法律保护基本处于一种无法可依的状态。需要通过法律信息的建立加强对网络隐私权有力有节的保护。

二、 外国的立法现状
网络隐私权被不断的攻击对于信息网络的发展和对个人隐私带来的巨大威胁,各国在加强网络隐私的法律保护方面已取得共识。特别是网络产业发达的国家和地区,在网络隐私权的保护方面建立了很多有效和先进的法律制度,值得我们在建立国内网络隐私权保护法律信息体系时参考和借鉴。
我国台湾于1995年8月21日正式实施《电脑处理个人资料保护法》及其实施细则、香港法律改革委员会隐私问题小组委员会出台《侵犯隐私的民事责任咨询文件》、欧洲共同市场理事会1995年10月通过了《自动处理个人资料保护公约》、美国1986年制定《电子通讯隐私法案》以及德国制定的《电信服务资料保护法》都是先进的解决网络隐私权的措施。基于“任何对互联网的规制不应阻碍其发展”这一基本原则的坚守,各国因对规范网上个人数据资料的收集使用等行为可能对电子商务和网络发展造成的影响的估计不同及各国的网络隐私权现状和法律传统的不同,对网络隐私权进行法律保护和救济的模式与侧重点也不同。一般可以分为行业自律与立法规制两类,其分别以美国和欧盟两大互联网发达区域为代表。
(一)美国的业界自律模式
隐私权概念起源于美国,美国在隐私权保护的意识与采取的措施方面都走在了世界的前列。在立法方面,1967年通过了《信息自由法》,1974年正式制定《隐私权法》,这部法律可视为美国隐私保护的基本法,它规定了美国联邦政府机构收集和使用个人资料的权限范围,并规定不得在未经当事人同意的情况下使用任何有关当事人的资料。20世纪七八十年代又制定了一系列保护隐私权的法律法规。诸如《公平信息报告法》《金融隐私权法》、《联邦有线通讯政策法案》、《录影带隐私保护法案》和《联邦电子通讯隐私法案》
但对于网络上个人数据及隐私权益的保护,美国却更倾向于业界自律。要求网站搜集个人信息时要发出通知;允许用户选择信息并自由使用信息;允许用户查看有关自己的信息并检查其真实性;要求网站采取安全措施保护未经授权的信息。甚至认为:有效的业界自律机制,是网络上保护消费者隐私权的最好的解决方案,并表示最近无立法必要。同时主张对符合不同自律标准的网站颁发认证证书来规制互联网隐私权和数字信息。但民众却认为这样的保护力度不够,不能有效的保护其网络隐私权不被侵害,认为政府应该立法介入。
在这种背景下,第一部关于网上隐私的联邦法律《儿童网上隐私保护法》该法规定,网站在搜集13岁以下儿童的个人信息前必须得到其父母的同意,并允许家长保留将来阻止其使用的权利;必须说明所要收集的内容以及将如何处理这些信息。美国总统克林顿也曾签署了《公民网络隐私权保护暂行条例》。1996年底通过的《全球电子商务政策框架》指出:只有当个人隐私和信息流动带来的利益取得平衡时,全球信息基础设施上的商务活动才能兴旺起来。1999年5月,美国通过《个人隐私权与国家信息基础设施》白皮书,阐述了对信息活动中公民个人隐私权进行保护的政策取向。此外,纽约州亦就倍受争议的网上收集个人资料等问题提出新的立法建议,严禁企业收集并共享能够鉴别个人身份的资料。1997年春,康涅迪格州通过消费者隐私权法案,其中对采用电子邮件形式散发广告进行了限制。
(二)欧盟的立法规制模式
与美国相比,欧盟更注重通过立法来保护个人资料的安全。欧盟议会1995年10月24日通过的《欧盟个人资料保护指令》(EU Data Protection Directive)几乎包括了所有关于个人资料处理方面的规定。其目的在于保障个人自由和基本人权,以及确保个人资料在欧盟成员国之间的自由流通。根据该指令,资料控制者的义务主要有:保证资料的品质、资料处理合法、敏感资料的禁止处理与告知当事人等。资料当事人则享有接触权利与反对权利,并有权更正删除或封存其个人资料。1996年9月12日欧盟理事会通过的《电子通讯数据保护指令》是对《欧盟个人资料保护指令》的补充与特别条款。1998年10月,有关电子商务的《私有数据保密法》亦开始生效。1999年,欧盟委员会先后制定了《Internet上个人隐私权保护的一般原则》、《关于Internet上软件、硬件进行的不可见的和自动化的个人数据处理的建议》、《信息公路上个人数据收集、处理过程中个人权利保护指南》等相关法规,为用户和网络服务商(ISP)提供了清晰可循的隐私权保护原则,从而在成员国内有效建立起有关网络隐私权保护的统一的法律法规体系。
由于《欧盟个人资料保护指令》第25条规定,有关跨国资料传输时,个人资料不可以被传送到欧盟以外的国家,除非这个国家能够保证资料传送有适当程度的保障。这就对美国形成严重的非关税壁垒。经过两年多的谈判,今年2月,欧盟与美国达成保护网上交易隐私协议。根据该协议,网上交易公司在收集个人信息时必须就相关信息的用途向用户发出通知,在该信息被用于最初收集目的以外的其他目的时也必须通知用户,用户还有权获得了解上述信息的网上途径。自我约束的网上交易公司如未经“安全港”监视机构批准就擅自开展业务,将会受到联邦贸易委员会、司法部以及州总检察官关于从事欺骗性经营活动的指控。这一协议也反映出电子商务环境下隐私权保护的国际化、全球化、一体化的趋势。
除了上述两种立法保护模式之外,还有一种“技术及消费者自我主导模式”,通过技术来保护网络隐私权,强调加强消费者的权利保护意识和结合使用相关软件如“个人隐私选择平台(P3P)”等方式达到保护网络隐私权的目的。但由于这类系统或程序本身的安全性和可信度仍值得怀疑,因此这些工具性的技术软件并不能完全取代网络隐私保护的法律框架,而仅具有辅助保护的作用。

三、 我国网络隐私权的保护和立法
网络隐私权作为一项重要的人格权,任何人都负有维护他人此项权益的法定义务,但由于法律法规的不健全,使得大量的网上侵权行为发生后却得不到应有的法律制裁,网络用户的隐私权处于缺失保护的环境下,导致网络用户的隐私权时刻处于有可能被侵害的危险状态。这样的状况给网络运作带来诸多的不平稳、使得网民们心里压力增加,对自己控制力的人可度降低,网络虚拟性给大家所带来的人性释放作用逐渐降低等,这对于规范网络运营秩序、促进网络健康发展是十分不利的。为此,笔者认为我国应在完善民事基本法立法的基础上,尽快制定保护网络隐私权的法律信息体系,进一步加强个人网络隐私权的法律保护,为网络产业的发展开辟一条更为坦荡的道路。
笔者认为在涉及网络隐私权保护方面需要在以下几方面要加强。以建立起有机的、有效的、有力的、有节的网络隐私权的保护机制。
(一)在立法规制模式上,
要建立起对网络隐私权的保护首先要加强立法,建立一套规则网络隐私权侵害、保护网络隐私权的法律体系。特别需要明确提出隐私权作为一项独立的人格权。而不再是通过其他人格权的间接保护确立隐私权的法律地位。实践和理论都证明了仅仅通过间接保护已经不能适应隐私权特别是网络隐私权的保护需要。其直接引起了对网络隐私权的不利保护的后果。无法维护网络信息安全和人们在网络的正常运转规则。只有在立法上承认网络隐私权是一项独立的人格权,直接对其进行保护才能真正的切实的解决网络隐私权保护不利的现实问题。其次应当明确定的提出网络隐私权的范围,增强网络隐私相关法律法规可操作性。 需要注意的是其范围的规定需要灵活,这样才能适应飞速发展的网络环境和内容。第三,
应明确界定为支配权,网络隐私权是维护个人网上隐私的权利,其核心内容是个人隐私由本人自己支配,只有自己才有权利做出对权利的处分性选择。而他人非经当事人同意、授权或非经法律特别规定,不得处分其权利。最后是对于网络隐私权的保护方式中,应当应明确规定采取直接保护的保护方式。在立法尚未对网络隐私权作出明文规定之前,应当借鉴国外的做法。
(二)在行业自律模式上
除了法律法规对网络隐私权的保护和网络环境的规制外,建立起有效的行业自律机制也是至关重要的。行业自律模式的特点是具有灵活变化性,适应网络发展的特点,同时行业自律模式也符合市场调节和资源配置的要求。一般行业自律发展得较好的都是经济较为发达的国家,这些国家的经济调节能力强和经济规则相对比较稳定,行业自律能够发挥较好的作用,甚至相对于法律、法规其更能有效地规制整个行业。我国的网络事业较发达国家起步虽然较晚,但是发展速度去很快,在政府的引导下建立行业自律机制是有其基础的,同时通过行业机制的建立,也能弥补法律、法规的相对滞后和缺乏灵活性的特点。所以笔者认为在我国网络产业中可以适当的通过引导建立行业自律机制开展对网络隐私权的有效保护。
(三)技术保护
技术保护可以成为我国除法律保护和行业自律以外的一种对网络隐私权的保护措施之一,虽然其技术发展还不成熟,且依赖于人们的网络隐私权的保护意思。但是通过发展技术措施保护网络隐私权也是一条可行的道路。
笔者认为我国应当通过法律法规等法律信息的规范及行业自律模式的建立和技术保护共同努力,建立起保护网络隐私权的体系,维护网络的安全,还给人们一颗平静的心和安宁的环境,给予个人控制自我信息力的足够自信。让网络保持其原本的虚拟的空间,让网络的虚拟带动人性的张扬。

即使我是一条狗,我也希望我能在网络中寻找到在我的人格,而不被发现。

【参考资料】