最高人民检察院法律政策研究室关于对数罪并罚决定执行刑期为三年以下有期徒刑的犯罪分子能否适用缓刑问题的复函

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最高人民检察院法律政策研究室关于对数罪并罚决定执行刑期为三年以下有期徒刑的犯罪分子能否适用缓刑问题的复函

最高人民检察院法律政策研究室


最高人民检察院法律政策研究室关于对数罪并罚决定执行刑期为三年以下有期徒刑的犯罪分子能否适用缓刑问题的复函

[1998]高检研发第16号


山东省人民检察院研究室:
  你院鲁检发研字[1998]第10号《关于对数罪并罚决定执行刑期三年以下的犯罪分子能否适用缓刑的请示》收悉,经研究,答复如下:
  根据刑法第七十二条的规定,可以适用缓刑的对象是被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子;条件是根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现,适用缓刑确实不致再危害社会。对于判决宣告以前犯数罪的犯罪分子,只要判决执行的刑罚为拘役、三年以下有期徒刑,且符合根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现,适用缓刑确实不致再危害社会的案件,依法可以适用缓刑。

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广西壮族自治区实施《中华人民共和国水法》办法

广西壮族自治区人大常委会


广西壮族自治区实施《中华人民共和国水法》办法

(1992年6月27日广西壮族自治区第七届人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过 2004年3月26日广西壮族自治区第十届人民代表大会常务委员会第七次会议修订 根据2010年9月29日广西壮族自治区第十一届人民代表大会常务委员会第十七次会议《关于修改部分法规的决定》修正)


第一章 总 则

第二章 水资源规划和开发利用

第三章 水资源、水域和水工程的保护

第四章 水资源配置

第五章 节约用水

第六章 法律责任

第七章 附 则


第一章 总 则

第一条 为贯彻实施《中华人民共和国水法》(以下简称水法),结合本自治区的实际情况,制定本办法。

第二条 在本自治区行政区域内开发、利用、节约、保护、管理水资源,防治水害,必须遵守本办法。

本办法所称水资源,包括地表水和地下水(含矿泉水、地热水)。

第三条 任何单位和个人都有权对违反本办法的行为进行检举或者控告。

第四条 自治区人民政府水行政主管部门负责本自治区水资源的统一管理和监督工作。

设区的市、县级人民政府水行政主管部门按照规定的权限,负责本行政区域内水资源的统一管理和监督工作。

县级以上人民政府有关部门按照职责分工,负责本行政区域内水资源开发、利用、节约和保护的有关工作。

第五条 取水许可制度和水资源有偿使用制度,由县级以上人民政府水行政主管部门在其职权范围内组织实施。

本办法所称取水,是指利用水工程或者机械提水设施直接从江河、湖泊或者地下取水。

第二章 水资源规划和开发利用

第六条 桂江、贺江、左江、右江、郁江、红水河、柳江、黔江、浔江、南流江及其他路设区的市的江河的流域综合规划和区域综合规划,由自治区人民政府水行政主管部门及发展和改革行政主管部门会同有关部门、设区的市人民政府编制,报自治区人民政府批准;专业规划由自治区人民政府有关部门编制,征求自治区相关部门意见后,报自治区人民政府批准。

第七条 本办法第六条规定以外的其他江河流域综合规划和区域综合规划由所在地的设区的市、县级人民政府水行政主管部门及发展和改革行政主管部门会同有关部门编制,报本级人民政府批准,并报上一级水行政主管部门备案。跨县的江河的流域综合规划和区域综合规划,应当由共同的上一级人民政府水行政主管部门及发展和改革行政主管部门会同有关部门和有关县级人民政府编制,报本级人民政府批准,并报上一级水行政主管部门备案。专业规划由所在地的设区的市、县级人民政府有关部门编制,征求相关部门意见后,报本级人民政府批准。但是,国际边界河流、跨省河流的规划和开发利用应当按照国家有关规定执行。

第八条 自治区人民政府应当建立自治区水文、水资源信息管理系统数据库。

县级以上人民政府水利、环境保护、国土资源、气象等主管部门,应当按照各自职责分工,建立健全地表水、地下水和空中水的水量、水质及降水、水体污染的监测站网,掌握水位、水量、泥沙、水质、降雨量的变化情况。各监测站网应当按规定及时向自治区水文、水资源信息管理系统数据库提供监测数据,实行资料共享。

第九条 县级以上城市人民政府应当组织水利、建设、国土资源等主管部门进行多方案的城市供水水源论证,按照先地表水、后地下水的次序,科学确定供水水源,编制两个以上不同供水水源应急供水预案,保障城市供水安全。

第十条 在不通航的河流或者人工水道上修建闸坝后可以通航的,其过船设施按照谁投资建设谁受益的原则进行维护和合理使用。

现有的碍航闸坝,由县级以上人民政府责成原建设单位限期采取补救措施。

第十一条 兴建水工程需要移民的,由建设单位会同当地人民政府编制移民安置规划,与工程设计书同时送有关主管部门依法审批。经批准的移民安置规划,由有关县级以上人民政府负责实施,在建设阶段完成移民的安置工作。

移民安置应当保证移民的生产、生活条件不低于原来水平。所需移民经费列入工程建设投资计划。

第十二条 在水资源短缺的地区,各级人民政府应当支持兴建治旱集水工程。

第三章 水资源、水域和水工程的保护

第十三条 自治区实行饮用水水源保护区制度。饮用水水源保护区划定方案,由县级以上人民政府水行政主管部门会同同级发展和改革、环境保护、国土资源、卫生、建设、林业等主管部门制定,经同级人民政府审核,报自治区人民政府批准。

饮用水水源保护区位于自治区边界地区,需要相邻省采取有效保护措施保护水资源的,自治区人民政府应当征求有关省级人民政府意见,并报流域管理机构备案。

第十四条 经有管理权限的县级以上人民政府水行政主管部门同意,可以在水工程保护范围内,从事不影响水工程运行和危害水工程安全的工程建设或者生产作业。在工程建设或者生产作业过程中,影响防洪、水文测报、排涝、灌溉、通航、城市供水排水、港务作业、渔业生态、环境保护,以及危害水工程设施安全的,建设或者生产单位、个人应当采取补救措施;造成损失的,应当依法给予补偿。

第十五条 在江河、湖泊、水库、渠道、运河上新建、改建或者扩大排污口的建设单位或者个人应当编制排污口的设置方案,经有管辖权的县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构同意后,报县级以上人民政府环境保护行政主管部门对该项目的环境影响报告书进行审批。

第十六条 各级人民政府及其有关部门和单位应当加强污水处理设施建设。工业废水、城镇居民生活污水应当进行治理,符合国家标准后,方准排放。

向江河、湖泊、水库、渠道、运河等水域排水的,应当符合该水域水功能区划的要求。

禁止向水井、矿坑(井)、溶洞、天窗、落水漏等与地下水勾通的地方排放废水、污水。

第十七条 开采地下水,必须在水资源调查评价的基础上,实行统一规划,加强监督管理,维持采补平衡。
在地表水源能满足供水需求的地区,限制开采地下水;已经开采的地下水源,作为应急供水水源,未经所在地县级以上人民政府水行政主管部门批准,不得擅自启用。禁止开采使用受污染的地下水。

第十八条 在地下水严重超采或者地下水开采易引起地面沉降等地质灾害的地区,由所在地县级以上人民政府组织水行政主管部门、国土资源行政主管部门,划定地下水禁止开采或者限制开采区,报自治区人民政府批准后实施。

北海市、钦州市、防城港市等沿海城市开采使用地下水,应当采取措施防止地面沉降和海水入侵。

第十九条 国家所有以及由国务院水行政主管部门或者流域管理机构管理以外的新建水工程保护范围的划定,其所需经费列入工程预算,保护范围应当设立地界标志,并与主体工程同时验收。

原有水工程保护范围的划定及其所需经费由该工程所属的人民政府协调解决。

第二十条 在饮用水水源保护区及江河、湖泊、水库、渠道的管理和保护范围内,禁止毁林、开荒,防止水土流失;经批准的采矿,应当采取有效措施,防止水体受到污染和破坏。

禁止在饮用水水源保护区兴建直接或者间接向水体排放污染物的企业、事业单位,已建的要限期治理或者搬迁。

第二十一条 水库报废应当依照国家关于水库降等与报废管理办法的有关规定,经过论证、审批等程序后实施。

未经县级以上人民政府水行政主管部门批准,不得改变水库的用途。

第二十二条 利用水域从事旅游开发的,应当按照水功能区划的要求进行,不得降低水域使用功能。

县级以上人民政府水行政主管部门应当对利用水域从事旅游开发进行监督检查;在监督检查时,不得妨碍其正常的经营活动。

第四章 水资源配置

第二十三条 自治区人民政府发展和改革行政主管部门和水行政主管部门负责本自治区水资源的宏观调配。自治区的和跨设区的市的水中长期供求规划,由自治区人民政府水行政主管部门会同有关部门制订,经自治区人民政府发展和改革行政主管部门审查批准后执行。设区的市、县的水中长期供求规划,由本级人民政府水行政主管部门会同有关部门依据上一级水中长期供求规划和本地区的实际情况制订,经本级人民政府发展和改革行政主管部门审查批准后执行。

第二十四条 跨设区的市水量分配方案和旱情紧急情况下的水量调度预案,由自治区人民政府水行政主管部门商有关设区的市人民政府制定,报自治区人民政府批准;跨县水量分配方案和旱情紧急情况下的水量调度预案,由设区的市人民政府水行政主管部门商有关县级人民政府制定,报设区的市人民政府批准。

年度水量分配方案和紧急情况下的水量调度预案经批准后,有关人民政府和部门必须执行。

县级以上人民政府防汛抗旱指挥机构和水行政主管部门按照紧急情况下的水量调度预案,对水量进行调度,取水户和水工程管理单位必须服从。

第二十五条 跨流域的或者跨设区的市、县的调水,由共同的上一级人民政府水行政主管部门征求有关人民政府意见后制定,报同级人民政府或者有关流域管理机构批准。经批准后,有关人民政府必须执行。

第二十六条 取水应当办理取水许可证,按照取水许可规定取水,并缴纳水资源费。但是,以下取水不需要办理取水许可证并免缴纳水资源费:

(一)农村集体经济组织及其成员使用本集体经济组织的水塘、水库中的水的;

(二)为家庭生活和零星散养、圈养畜禽等取水,月取水量在100立方米以下取水的;

(三)在城乡供水管网未覆盖的区域,因家庭生活等需要取用地下水的;

(四)法律、法规规定的其他情形的。

取水妨碍公共利益、环境安全或者损害他人合法权益的,县级以上人民政府水行政主管部门应当限制其取水,直至禁止取水。

第二十七条 县级以上人民政府水行政主管部门或者其授权发放取水许可证的部门应当自收到取水许可证申请之日起二十日内决定批准或者不批准;对急需取水的,应当在十日内决定批准或者不批准。

第二十八条 水资源费由县级以上人民政府水行政主管部门实行分级征收,纳入财政专户,实行预算管理。水资源费用于水资源的开发、利用、节约、保护和管理工作。

水资源费征收标准和具体管理办法,按照国家和自治区有关规定执行。

第二十九条 直接从江河、湖泊或者地下取水并需申请取水许可证的新建、改建或者扩建的建设项目,建设项目业主应当进行建设项目水资源论证,编制建设项目水资源论证报告书。

建设项目业主在办理取水许可预申请时,应当向受理机关提交建设项目水资源论证报告书。

不需办理取水许可预申请的建设项目,建设项目业主在办理取水许可申请时,应当向受理机关提交建设项目水资源论证报告书。

未提交建设项目水资源论证报告书的,受理机关不得受理取水许可(预)申请。

第五章 节约用水

第三十条 县级以上人民政府应当加强节约用水工作,建立健全节约用水管理制度,全面推进节水措施。
农业灌溉应当完善灌溉工程的配套和渠道防渗设施,推广管道输水、喷灌、滴灌、渗灌等节约用水技术,减少耗水量。

城市生活用水应当加强对用水户的节约用水管理,加强供水、用水设施的维护,减少水的漏损量。

工业用水应当采取节水的先进技术、工艺和设备,逐步淘汰落后的、耗水量高的工艺、设备和产品,增加循环用水次数,提高水的重复利用率。

第三十一条 取水应当计量。取水户必须在取水口安装取水计量设施。

县级以上人民政府水行政主管部门应当对取水户安装的取水计量设施进行监督检查;但监督检查不得收取费用。

取水计量设施发生故障不能正常运行的,取水户应当在三日内向所在地县级人民政府水行政主管部门报告,并按照有关规定及时检修或者更换。

无取水计量设施或者取水计量设施运行不正常的,取水量按取水设施最大取水能力计算。

第三十二条 取水户应当于每年年底前向原批准发放取水许可证的县级以上人民政府水行政主管部门申请下年度取水计划,并按经批准的取水量取水。

第六章 法律责任

第三十三条 违反本办法规定,县级以上人民政府水行政主管部门或者其他有关部门以及水工程管理单位及其工作人员,有下列情形之一的,由有关部门按照管理权限对直接负责的主管人员和其他责任人员给予行政处分:

(一)给不符合法定条件的单位或者个人核发取水许可证或者给不符合法定条件的水事活动签署审查同意意见的;

(二)对符合法定条件的用水申请单位或者个人,未在规定期限内核发取水许可证,故意拖延的;

(三)违反规定收取水资源费的;

(四)不履行监督检查职责或者发现违法行为不予查处,或者无正当理由在法定期限内对违法行为不作出处理决定的;

(五)放任取用水单位或者个人在禁止开采区开采地下水的;

(六)拒不执行水量分配方案和水量调度预案的;

(七)拒不服从水量统一调度的;

(八)有调蓄任务的水工程,未按径流调蓄计划和水量分配方案蓄水、放水,造成损害的;

(九)其他玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊行为的。

第三十四条 违反本办法规定,有下列行为之一的,依照水法第六十九条规定,由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依照职权,责令停止违法行为,限期采取补救措施,处二万元以上十万元以下的罚款;情节严重的,吊销其取水许可证:

(一)在地下水禁止开采区开采地下水的;

(二)未经县级以上人民政府水行政主管部门批准,在限制开采区开采地下水或者启用作为应急供水水源的地下水的;

(三)未申请下年度取水计划而继续取水的。

第三十五条 违反本办法规定,使用不符合国家标准的取水计量设施的,由县级以上人民政府水行政主管部门责令改正;情节严重的,并处五千元以上五万元以下的罚款。

第七章 附 则

第三十六条 本办法自2004年7月1日起施行。










试论网络游戏中玩家和运营商的合同关系

刘成江


  网络游戏业属于娱乐行业,其目的既非出卖虚拟财产也非出卖游戏本身,而是向玩家提供网络
游戏娱乐消费服务,从中收取服务费用,获取利润。游戏供应商通过广告等宣传方式向市场推广自己的游戏产品,吸引玩家注册消费。玩家购买游戏软件,下载客户终端,注册ID,从而与游戏供应商建立服务合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第二条的规定:“本法所称的合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。”笔者认为玩家和网络游戏服务商之间就提供游戏服务所达成的一系列协议,应该就是玩家和网络游戏服务商之间达成的关于网络游戏服务的合同。虽然在《中华人民共和国合同法》的分则中并没有明确规定调整这种服务合同的法律,但根据《中华人民共和国合同法》第一百二十四条:“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同,适用本法总则的规定,并可参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”,我们可以清楚地看到这种服务合同属于《合同法》中规定的无名合同。
  一、网络游戏服务合同的成立与终止
  1. 网络游戏服务合同的成立
  网络游戏服务合同在游戏开始运行,玩家建立游戏账户开始游戏时成立,在玩家交费成为合法用户时生效。根据《中华人民共和国合同法》第十四条:“要约是希望和他人订立合同的意思表示,该意思表示应当符合下列规定:(一)内容具体确定; (二)表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。”服务商在其主页提供游戏客户端、公告游戏规则、说明收费方法及数额的行为应视为要约,虽然要约原则上应向特定人发出,但法律并未严格禁止要约向不特定人发出。一方面,在某些特定情况下法律允许向不特定的人发出要约的邀请具有要约的效力;另一方面,要约人愿意向不特定人发出要约,并自愿承担由此产生的后果,在法律上也是允许的。由此看来网络游戏服务的对象虽然是不特定的,但也是符合要约构成要件,在玩家建立游戏账户并付费以行为做出承诺时合同生效。
  当网络服务商的网络游戏注册信息或注册协议以某种形式输出在玩家的终端屏幕上时,则成立合同订立的要约阶段,表明了游戏服务提供商愿接受玩家参与游戏并向其提供游戏服务的意思表示。但需注意的是,游戏服务商的这种要约行为常常表现为格式合同形式,即只能按照游戏商预先设定的注册格式进行合同订立。当然,这种格式合同也会有必备条款与可选条款的区别,前者如注册名称、密码等项目,后者如QQ号、个人爱好等项目。而当玩家进行注册信息输入时,则是玩家的承诺阶段,而且基于网络数据交流的即时性,玩家的这种承诺效力往往会与合同的成立同时完成。即当玩家将其注册信息提交,电脑后台程序会自动将玩家信息写入游戏数据库时就完成了玩家的承诺以及合同的订立。而其最直接的效果就是玩家获得了一个独一无二的ID账号,以后玩家就是凭此ID进行游戏的,而且以后玩家在游戏过程中产生的任何关于游戏人物的诸如财产、等级等信息也都会依附于这个ID之下, ID项下的信息都会存储在游戏服务提供商的服务器、硬盘等存储介质中。
  2. 网络游戏服务合同的终止
  合同权利义务的终止,简称合同的终止,又称合同的消灭,是指合同关系在客观上不复存在,合同的权利和合同的义务归于消灭。网络游戏服务合同于游戏服务器的永久关闭或服务商的倒闭或玩家明确表示或以行为表示不再续费游戏时终止。在合同终止后,服务商应将玩家预交的费用退还,并根据诚实信用原则,继续履行保密义务,不得泄露玩家的个资料。服务商违反上述合同终止后的义务的,应依法承担赔偿责任。
  二、网络游戏服务合同双方的权利义务
  1.网络游戏服务商的权利与义务 
  ①维护和管理游戏,制定并执行游戏的规则,确保游戏的正常运行,并有规则修改后及时公告通知玩家的义务。从前文所述可知网络游戏的服务商不仅是游戏的提供者,而且还是游戏的管理维护者,其有权制定相关的游戏规则,并在游戏中予以执行。同时服务商还应该提供运行正常的服务器,在不发生停机维护或意外事件等不可抗力的情况时,按约定时间开放,供玩家通过网络连接实现其游戏的目的。
  ②向游戏玩家收取服务费,并在玩家不交费或交费服务期间届满时,终止向该玩家提供服务。但服务商有义务在一定合理期限内保留该玩家游戏数据,供其续费继续游戏。笔者认为该期限以6个月为宜,时间过短不宜于保护玩家的利益,在玩家由于工作、学习、生活等正常原因而短期不能进行游戏时即删除玩家的游戏信息资料有失公允;而时间过长则不宜于保护服务商的利益,当玩家已放弃该游戏时,如果让服务商长期保存该玩家的资料而占用服务商的服务器空间,同样是不公平的。因此确定6个月的合理期限,当玩家超过6个月仍不续费游戏时,服务商应该有权从服务器删除该玩家ID。
  ③对于游戏玩家因个人原因造成的账户被盗、虚拟装备、物品的丢失不负经济赔偿责任,但应在技术可能的情况下恢复该玩家的数据;同时应确保服务器的数据安全,及时做好数据备份,对于服务器被黑或出现异常情况时造成的数据更改、删除,应及时恢复数据。
  ④服务商无对玩家之间进行的物品互易或人民币交易进行担保的义务,并不承担因交易失败所造成的直接或间接的损失及费用。但如果服务商与玩家之间有约定,则应按照《中华人民共和国担保法》第17、18、19条的规定履行担保责任。
  ⑤在玩家账户被盗或遗忘密码情况下,当玩家提供密码保护或个人资料确定身份后,服务商应为玩家找回账户或密码。《中华人民共和国合同法》第四十三条:“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密,无论合同是否成立,不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任。”根据这一规定,服务商应对玩家密码保护及个人资料予以保密,不得随意泄露,仅有权在法律机关要求提供时予以提供,如因泄露而给玩家造成损失的,应承担赔偿责任。
  2. 玩家的权利与义务
  ①玩家有权按照自己的方式合法进行游戏,但应遵守服务商制定的游戏规则,不得侵入、拦截、破坏、修改游戏程序,因上述行为而所得非法装备、物品或经验,服务商有权予以删除、修改该玩家的游戏数据或封存该玩家的账户。
  ②玩家在游戏中言论自由,但不得对其他游戏用户以及游戏工作人员进行任何具有侮辱、诽谤、猥亵等言词攻击的行为。如因自身言论或行为,而引起法律诉讼时,由玩家自行承担法律责任。
  ③玩家有权在密码丢失或账户被盗后,要求服务商提供密码找回服务,但应提供服务商要求的能确认玩家身份的资料。
  ④非因玩家个人原因而造成的玩家在游戏中的虚拟装备、物品丢失或被盗,有权要求服务商恢复数据,提供装备的流向。但因玩家在游戏中买卖等正常游戏行为造成的,服务商有权不予恢复数据。
  ⑤玩家应通过合法账户按时交费游戏,其游戏人物的等级、经验、装备、物品应受到服务商的保护,不得被随意删除、修改,但玩家通过非法账户(如盗取他人账号等)所进行的行为及收益不受服务商的保护。
  三、网络游戏服务合同的缺陷与现状
  很明显,玩家和网络游戏服务商之间达成的关于网络游戏服务的合同是典型的格式合同,由于格式合同在订立的时候未与对方进行必要协商,提供格式合同一方为了自身的利益可能会尽量使自己的权利更多,风险更小,责任更少,从而产生对对方当事人利益的侵害。为此,《合同法》第39条、第40条、第52条和第53条对格式条款作了限制性规定,现结合游戏合同中的带普遍性的问题进行分析。
  ①违反公平原则的条款:主要表现在对网络接入服务(ISP) 和他人侵入的风险承担上,游戏合同一般都要求玩家全部承担,对玩家因网络服务造成的损失和他人侵入造成的损失,运营商不做任何赔偿。对这类违反了公平原则的条款,玩家有权向人民法院申请司法保护,法院可以直接依据公平原则认定该格式条款无效或变更该条款。
  ②提供格式条款一方免除其责任,加重对方责任的条款:游戏合同最大的特点在于运营商基本上免除了自己的主要责任,加重玩家的责任。如《传奇》用户协议规定“盛大网络对任何直接、间接、偶然、特殊及继起的损害不负责任。”,《传奇3》用户协议规定:“在适用法律所允许的最大范围内,即使我们有过错、侵权(包括过失)、违约或违反保证的情况下,我们也不就因您使用我们的服务引起的或在任何方面与我们的服务有关的任何意外的、非直接的、特殊的、或间接的损害赔偿(包括但不限于因人身伤害、因隐私泄漏、因未能履行包括诚信或合理谨慎在内的任何责任、因过失和因任何其它金钱上.的损失或其它损失而造成的损害赔偿)承担赔偿责任。”这类条款不仅免除了运营商的责任,大大加重了玩家的责任,有的还违反了合同法第五十三条的规定,是无效条款。
  ③游戏合同中“我们保留对本协议的最终解释权”之类的规定,这类条款也是无效的。因为如果涉及到格式条款本身发生了争议,应当按照有利于相对人,而不利于条款制作人的解释来进行解释。
多数游戏合同如果把此类无效条款剔除,则所剩无几。这其中固然有网络游戏在技术上的高风险和管理上的难度等诸多因素,但更大程度上暴露了法律规定不健全以及运营商对玩家权益的漠视和践踏。


北安市人民法院 刘成江