浅谈刑事法官认证的能动性——从赵作海案谈起

肖虹

　　内容提要：本文提出“刑事法官认证的能动性”的概念、内容、方法和必要性，以期促进刑事法官将“被动认证”的理念转变为“能动认证”，减少刑事冤假错案件的发生。主要内容：对“赵作海案”发生的各种原因进行分析，认为：我国刑事法官认证的极度被动性是导致诸如“赵作海案”等冤假错案发生的重要原因之一；刑事诉讼不要求还原案件的客观事实，但刑事法官必须以“确实、充分的证据”、“没有疑点的定案证据”和“清楚的案件事实”为定罪的前提和基础；刑事诉讼必须排除非法证据，并且坚持“非法的证据从无”、“缺陷的证据从无”、“矛盾的证据从无”和“不能得出唯一结论的证据从无”，方可保证“疑罪从无”；对于公安机关或检察机关取得并提交的证据，刑事法官内心应当保持怀疑的态度，采取各种能动的方法找出前列应当排除的证据；刑事法官还应当保持内心独立，在刑事证据的认证和事实的认定上采取各种能动的方法排除非法干扰。
（正文7052字，内容提要380字，注释59字。）

　　一、刑事法官认证的能动性概念
　　刑事法官认证的能动性是指在法院受理案件后至作出判决前，法官减少或摈弃被动认定证据的传统方式，采取各种外在的、积极的措施来审查判断证据法律效力的有无和证明力的大小，最终为查明案件事实奠定基础。
　　大多数人认为：刑事法官只会“坐堂问案”，并且，对刑事案件的认证只能采取消极中立的形式。但笔者认为,采取消极方式和积极方式均可保持中立和实现中立：以消极方式实现中立，如任何人不得在涉及自己的案件中担任法官等；以积极方式实现中立，如法官应当听取控辩双方的陈述以及对各方当事人的意见均应给予公平的关注，法官应当听取双方的论据、证据以及给予双方当事人平等参与程序的机会等。笔者认为，刑事法官积极能动地审查和判断证据远远不止于此：基于查明案件事实的义务，他能够在控辩双方参与的庭审中主动地对相关人员进行询问或讯问，在必须恪守“无诉即无裁判”的原则下，即使“当事人所不主张的事实，所不声明调查的证据或所不争执的待证事项，法官仍必须为事实真相而发动职权调查”①。
　　二、问题的提出　
　　案件回放：赵作海，男，1952年出生，河南省商丘市柘城县老王集乡赵楼村人。因赵作海与同村人赵振晌共同与一妇女相好，于1997年10月30日深夜被赵振晌砍了一刀，赵振晌逃离家乡。大约一年半后，因同村赵振晌失踪，有人发现一具无头尸体而使真正的受害人赵作海被刑事拘留，被商丘市中级人民法院于2002年以故意杀人罪判处死刑缓期二年执行。2010年4月30日，“被害人”赵振晌回到村中，同年5月9日，河南省高级人民法院召开新闻发布会，认定赵作海故意杀人案系一起错案，宣告赵作海无罪。一具无头尸，让受害人成为杀人犯；而被害人的突然“复活”，又让蒙冤十一年的“杀人犯”冤情得雪。被称为“河南版佘祥林案”的赵作海案，让全国人民的眼球都聚集在了河南这位农民的身上，也让法律人不得不反思：我们的刑事法官在认证上出了什么问题？我们看到，赵作海案件的处理过程存在诸多问题。其中，既有办案民警是否对其实施了刑讯逼供等程序方面的问题，也延伸出刑事证据的可采性、关联性、证明力以及证明标准等证据问题。但是，该案在本质上还是一个证据采信的问题，确切的说是法官在认证上是否能动的问题。
　　三、分析问题：刑事法官在认证上存在的问题
　　（一）制度层面的问题
　　赵作海案曝露了我国刑事诉讼在制度层面存在的问题。从法学理论的普遍认识和刑事诉讼法的规定来看，公、检、法三机关在办理刑事案件时是互相配合、互相制约的关系，而大多数刑事案件在实际操作上，三机关是流水线作业的，配合有余、制约不足，而且很多法官在办理案件时都陷入了“先入为主”的思维模式。尽管我国的宪法和刑事诉讼法都规定了司法机关依法独立行使职权原则，不受其他机关和个人非法干涉，但是在实践中法官独立办案却举步维艰。在本案中，当地政法委在三机关办理该案件的过程中所起的作用不容忽视：已被检察院退回的案件，在2002年8、9月份开展清理超期羁押专项检查的活动中，由公安机关提交了商丘市政法委研究。经过会议集体研究，结论是案件具备了起诉条件，而且要求在20天内起诉。既然政法委已经形成结论，接下来的起诉、判决显得“顺理成章”。如果没有政法委的组织协调，该案不可能起诉到法院。这里的所谓“协调”，实际上就是一种组织压力，极大地干扰了法官独立行使审判权，使法官审理案件时完全处于一种被动状态。
　　（二）司法理念层面的问题
　　首先，“有罪推定”的司法理念是造成这起冤案的元凶，而有罪推定的必然结果是刑讯逼供。世界上大多数国家都将“无罪推定”作为一条重要的法治原则规定于法律之中。而在的我国司法实践中，其难以撼动根深蒂固的“有罪推定思维”：公安机关想办法获取犯罪嫌疑人的口供去破案更是铁的规律，以口供为中心，通过口供再寻找其他证据是很多公安机关侦查案件不二法门；公安机关通过刑讯逼供、诱供、指供就能够地将案件“拿下”，然后，通过检察院起诉，很自然的就到了法院，法官一般也不深究，甚至毫不怀疑和过问移送来的证据是如何形成的，也顺理成章地“有罪推定”。
　　其次，“疑罪从有”的法律推理模式是造成这起冤案的帮凶。我国的刑事法律与很多国家一样，都确立了“疑罪从无”的原则，但这起案件体现的却是“疑罪从有”，只是量刑从轻。由于证据不确实、充分，赵作海被司法机关以故意杀人定罪，却没有判处死刑立即执行。在司法实践中，杀人并肢解，情节恶劣，依法应被判死刑立即执行。赵作海仅被判了死缓，根本原因是该案的重要证据存有疑点。这种操作就是明显的“疑罪从轻”和“留有余地的判决”，是我国刑事法官在罪之有无中，开辟的第三条路线，为我国独有的、极为极为普遍的做法。
　　（三）实践层面的问题
　　定罪量刑是以“事实”为根据还是以“证据”为根据？这是在刑事诉讼的认证过程中让法官很费解的问题。“以事实为根据、以法律为准绳”是我国刑事诉讼的基本原则，长期以来人们对该原则存在片面理解，认为其中的“事实”为客观事实。其实不然，一方面，客观事实由于发生在过去，时间的不可逆性决定其不可能重演，其本身即是待证事实，是需要运用证据来加以证明的；另外一方面，“客观真实”永远虽然是办案所力图追求的理想和目标，它或许能够在某些案件中，或者在某些案件的个别证明对象中得以实现，但对于大多数案件来说，它只能是可望而不及的目标。比如，案件事实的发生就像一个花瓶被打碎，而证据就是这个花瓶散落满地的碎片，在大多数情况下，你是难以找到所有的碎片，即使找到了所有的碎片，你也难以重新拼接成先前一模一样的完好花瓶，凭借这些事实的碎片重构的法律事实与客观事实之间总是存在或多或少的差别。
　　因此，“以事实为根据”中的“事实”只能是法律事实或者说是以证据证明了的事实，“以事实为根据”实际上就是以“查证属实的证据为根据”。“认定事实应当依照证据”,在我国台湾地区的刑事诉讼法及日本的刑事诉讼法都明确作出了这样的规定②。证据是办案的关键，是衡量办案好坏的标尺。证据数量的多寡、证据证明力的强弱和证据的合法、真实与否，直接决定着办案的效果。
　　作为定案的证据，要做到确实、充分。根据刑事诉讼法的相关规定，对于证据不充分的，在审查起诉阶段，人民检察院可以退回补充侦查。对于经二次补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足的，不符合起诉条件的可以作出不起诉的决定。在审判阶段，当证据不足，不能认定被告人有罪的，人民法院作出证据不足、指控犯罪不能成立的无罪判决。我国的法律不允许“疑罪从有”和“疑罪从轻”，而是遵从“疑罪从无”的原则，这是司法文明、民主和正义的表现，也反映了科学的刑事诉讼规律。
　　所以，“以事实为根据”，就是以合法有效、客观真实和相关的证据作为证明法律事实的根据。如果片面地认为“以事实为根据”就是以客观的案件事实为依据，那就不存在侦查阶段的因证据不足而撤销案件，起诉阶段的存疑不起诉，审判阶段的证据不足、指控犯罪不能成立的无罪判决了。同样，如果片面地认为“以事实为根据”就是以客观的案件事实为依据，那么就难以查清这种事实，绝大部分刑事案件都难以定罪。过去我们常说，办理刑事案件既要“决不冤枉一个好人”，也要“决不放纵一个坏人”。其实，只要我们认真细致地审查案件，“决不冤枉一个好人”应该是可以做到的，“决不放纵一个坏人”却很难办到。
　　四、解决问题初探
　　为防止类似悲剧再现，确保死刑案件质量，按照中央深化司法体制改革的统一部署，最高人民法院、最高人民检察院等六部委颁布《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》及《非法证据排除规定》，对政法机关办理刑事案件特别是死刑案件提出了更高的标准、更严的要求；对于进一步统一思想，提高认识，全面准确执行国家法律，贯彻党和国家的刑事政策，依法惩治犯罪、确实保障人权、维护司法公正，具有十分重要的意义。首先，它统一了全国死刑案件的证据适用标准，有利于维护司法公正和司法权威。其次，它可以有效地提高死刑案件的审判质量，进而防范冤假错案的发生。死刑案件是人命关天的事，一旦适用错误，就无法纠正，并给无辜而又无价的生命造成无法挽回的影响。最后，它涉及到侦查、起诉、审判等多个司法环节，有利于侦查人员、检察人员、审判人员强化程序和正确认证的意识。
除此之外，还可以从以下几个方面入手解决我国刑事法官被动认证的现状：
　　（一）制度层面
　　1、确立“非法证据排除”规则
　　非法证据排除规则，简言之即在刑事诉讼过程中不按法定程序取得的证据，一律不可作为对犯罪嫌疑人、被告人定罪的根据。非法证据排除规则是一个法治国家应当确立的刑事诉讼证据规则。在很多国家，非法证据排除是必须的。众所周知，美国的辛普森杀妻案，就因为警方取证程序有瑕疵，导致关键证据不能作为定罪根据，再次体现了“宁可放纵坏人也不冤枉好人”的西方式刑事诉讼理念。这种典型的程序正义，我国还没有真正地建立起来。“赵作海案”催生了《非法证据排除规定》的诞生，其对审查和排除非法证据的程序、证明责任及讯问人员出庭等问题进行了具体的规范。其的主要内容是： 一是实体性规则，主要是对非法证据特别是非法言词证据的内涵和外延进行界定。 二是程序性规则，主要是对排除非法证据问题规定了具体的操作规程，包括具体审查、排除非法证据的程序和对证据合法性的证明责任、证明标准及侦查人员出庭作证等方面。
　　在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人是被国家专门机关所追诉的对象。尤其是在侦查阶段，侦查机关不仅有可能限制或者完全剥夺犯罪嫌疑人的人身自由，而且还会对其进行专门的调查或采取相关的强制性措施，这些行为适用不当都有可能侵犯犯罪嫌疑人的合法权利。正因如此，才需要通过立法规范和加强对犯罪嫌疑人的人权保障。而非法证据排除规则就是其中一项非常重要的保障措施。一方面，适用非法证据排除规则，使得那些非法取得的对犯罪嫌疑人、被告人不利的证据得以排除，降低和减轻了他们被非法定罪的风险；另一方面，非法证据排除规则否定了非法取证的行为，有效地遏制了侦查违法现象的发生，使犯罪嫌疑人、被告人的合法权益免受侵害，很大程度上降低了冤案发生的几率。
　　2、确立无罪推定原则
　　对于无罪推定的解释是见仁见智，无罪推定理解起来其实很简单，是指任何人在未经法院判决有罪之前，推定其是无罪的。无罪推定原则，是以保护被告人的合法权利为目的的。清代法学家沈家本参与制定的《大清刑事诉讼法草案》时，曾对无罪推定进行过最早的尝试，成为中国无罪推定的肇始。我国刑诉法的有关规定与无罪推定原则相悖，比如要求嫌疑人“如实供述”，因此根据法律规定，犯罪嫌疑人在一定程度上承担着证明自己是否有罪的法律责任，而这种责任承担要求的前提中，已经隐含了犯罪嫌疑人“有罪”的认定。被追诉人必须履行如实供述的法律义务，否则将承担不利的法律后果。
　　3、确立“疑罪从无”原则
　　疑罪从无，是指在既不能证明被告人有罪又不能证明被告人无罪的情况下，判决被告人无罪。“疑罪从无”的司法原则不仅是解决疑难案件的原则，更是对公民人权的保障和尊重，是现代刑事司法文明与进步的重要标志之一。疑罪从无原则之要义，不惩罚仅在于犯罪分子，还在于保护公民，保障无罪的人不受刑事追究。不放过任何一个坏人的同时，更强调不能冤枉一个好人。法院是人权保障的最后一道防线，对 “疑罪从无”原则不应再打折扣。从整个维护国家法制，维护法律尊严，保护公民权益的角度来说，全社会都应该树立这样一种人权保护理念。有人会担心疑罪从无不利于打击犯罪，而实际上，如果侦查机关在此后发现了新的证据，还可以继续追诉犯罪嫌疑人，树立“疑罪从无”的观念不会造成打击不力的问题。应当承认有些事实就是查不清，人的认识水平是有限的，客观真实和法律真实必然存在差异。谨记：“一次不公正的裁判，其恶果甚于十次犯罪”。
　　4、切实将司法独立原则贯穿于整个司法过程
　　说起司法独立，人们往往认为它意味着法院依法审判，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。这固然不错，但是司法的独立性还应当包括更多的内涵。司法权由司法机关统一行使，不受行政机关和立法机关干预，公民个人或非国家机关的社会团体更不能干预；司法系统内部相互独立，即一个司法机关的司法活动不受另一个司法机关的干预；法院上下级关系只是审级关系，上级法院除依上诉等有关程序对下级法院的审判行为予以监督外，不得干预下级法院的审判；法官独立审判，只服从法律，是指法官审理案件时，一个法院内部不存在上下级服从关系；法官保障制度，这是从社会地位、经济收入方面保障法官无所顾及地捍卫法律，法官的地位及待遇来自法律，不是他的上级。
　　（二）实践层面
　　1、 在庭审过程中，尽管存在着控辩双方举证不利的问题，但从认证的能动性这个基本点出发，法官应从以下几个方面把好举证、质证关：
　　（１）法官要平等保护控辩双方围绕主张的事实充分行使举证权、质证的权利，平等对待控告证据和辩护证据。此项工作，实际上从法院立案后和庭前准备工作时，就已经开始。
　　（２）法官要积极辨析证据与双方所主张事实的关系。目的是，不仅从双方举证、质证中发现证据本身以及证据与证据之间影响认证的问题，更重要的是从中发现证据与案件事实之间的矛盾和疑点，并以此为焦点，引导控辩双方充分举证和相互质证、辩论。所谓“积极”，即不被动地受控辩双方对举证、质证在开庭前准备工作的影响，减少质证、认证的盲目性。
　　（３）法官在指导双方进行质证时，要遵循一定的质证规则。质证不能凭空质疑，每一轮质证应要求质证方运用相关的法律规范、逻辑推理或事实证据等为依据来对抗对方所举的证据，否则，不能产生否定对方证据的后果。对那种质证时仅仅表示否认或怀疑，但提不出相应对抗依据的凭空质疑，即举证不利，法官应指出其质证因无依据而无效，切忌让控辩双方陷入无谓的争辩。对于控辩双方在庭审中出示与案件没有关联的证据应及时制止并加以引导，而不必进入质证程序，以减少无谓的纠缠。 　
　　2、创造性地总结和运用认证标准，确保既快又准地认证
　　对证据内容的认证一般应同时符合下列“四性”标准：一是客观性标准，即不管是哪种形式的证据必须是确实的事实，是不以人的意志为转移的客观存在的东西，不允许主观臆造；二是关联性标准，即证据所欲证明的事实必须与诉讼中应当予以证明的案件事实之间存在某种客观的联系，能够反映一定的案件事实；三是合法性标准，即取证的主体、取证的方式以及证据的形式必须符合法律规定；四是实质性标准，即证明力，必须对处理案件有实质性意义。法官除了运用这些原则性认证的标准去衡量证据外，还必须养成及时总结司法实践经验，运用法学逻辑和正确的思维去审查判断证据的司法习惯，做到具体案件作具体分析。只有创造性地总结和运用认证标准，才能达到正确认证的目的。
　　3、灵活操作认证程序和认证方式，提高认证效率
　　一般可遵循以下认证程序：（1）当控辩双方举证并相互质证、辩论后，法官对于双方无异议或者合议庭无疑问的证据，作出肯定式认证，当庭宣布该证据可以作为定案的依据，而与该证据相抵触或相反的证据，则当庭作出否定式认证；（2）对于双方中任何一方对证据持不同意见并出示对抗依据，一时难以作出判断，或者双方就同一事实都举出证据而当庭难以鉴别，或者合议庭对证据持不同看法、存在疑问而在当庭无法查清的，则不予当庭认证，待暂时休庭合议后再继续开庭认证，或者宣布休庭，待法庭调查核实后再重新开庭予以认证；（3）对于需要几次开庭才能审结的案件，可以在每次开庭前公布合议庭对上一次开庭时异议证据的认证结果；（4）对于在庭审结束前发现认证有误的，合议庭可以当庭予以纠正。在庭审结束后发现认证有误，或者发现有新的证据可能推翻已认定证据的，合议庭可再次开庭予以纠正。其次，法官可根据案件的实际情况灵活操作认证方式：一是逐一认证，即对那些案情简单、证据较少的案件采取“一证一质一认”的认证方式，对控辩双方当庭所举证据逐个质证后，逐个予以认证；二是阶段认证，即对那些案情比较复杂，证据较多的案件，对某一阶段或某一方面的几个证据，当庭举证、质证后，相对集中予以认定；三是综合认证，即对那些案情复杂，一时难以分别认定的系列证据，待全部证据当庭举证、质证后，最后对全案综合审查判断予以统一认证。在审判实践中，不能只用一种认证方式，应该将三种认证方式灵活并用，因案而异，因证而异。这样，既保证了认证质量，又提高了认证效率。
　　4、重视依法处理审判阶段新充实的证明材料，为解决认证中的疑点提供必要的保证
　　对于一些疑难、复杂的案件，仅仅通过一两次庭审活动，未必能对所有证据完全有把握地正确认定，必要的庭外调查核实，是消除疑点，增强法官内心确信、正确认证并做出裁判的重要职责，控、辩、审三方都必须受到刑诉法规定的“证据必须经过查证属实，才能作为定案的依据”的制约。
　　5、全面提高法官的素质
　　一是要深入开展职业道德教育，使法官不断强化认证意识；二是要组织经常性的业务学习和培训，不断提高法官掌握和运用法律的专业水平；三是采取观摩规范化庭审和大量审判实践等办法，逐渐提高法官驾驭庭审的能力和审查判断证据时的逻辑分析能力；四是规范庭审用语，提高法官在认证时规范表述的能力。
　　6、充分发挥合议庭成员的作用
试论“辩诉交易”在贪污贿赂犯罪侦查中的应用

北京市朝阳区人民检察院 武彬
邮编100026 电子信箱：wu--_binvip@yahoo.com.cn


前言：
　　辩诉交易是在英美法系国家颇为流行的一种制度，又称辨诉谈判（Plea Negotiation），辨诉协议（Plea Bargaining）（Plea Agreement），是指检察官与被告人及其辩护律师经过谈判和讨价还价来达成由被告人认罪换取不起诉或者较轻刑罚的协议。辩诉交易的方式主要有罪名交易、罪数交易和刑罚交易三种。对检察官来说，选择“辩诉交易”的理由主要有二：其一是为了在对其他更严重罪犯的起诉中获得该交易对象的证言或其他合作；其二是为了在有罪证据不够充分的情况下避免在法庭上败诉的风险。



　　在我国当前的贪污贿赂犯罪侦查中，最突出的一个问题就是取证难。由于现阶段的贪污贿赂犯罪越来越呈现出隐蔽化、高科技化的趋势，且犯罪分子的反侦查能力越来越强，侦查人员获取犯罪证据困难重重。这使得侦查人员将目光投向了英美法系一种很有实用价值的诉讼制度：辩诉交易。但是，如果采用“拿来主义”，将闪现着功利主义色彩的辩诉交易制度照搬到我国的贪污贿赂犯罪侦查中来，很有可能会“水土不服”，导致移植失败。如何将辩诉交易本土化，削弱其负面影响，使之为贪污贿赂犯罪侦查活动服务，就成了移植的关键所在。在本文中，笔者仅就移植的必要性、与审查起诉阶段辩诉交易的区别、适用中可能遇到的问题及几点设想略作陈述，以期能够引起有关人士的关注。

一、在贪污贿赂犯罪侦查中引进辩诉交易之必要性
1、有助于严厉打击贪污贿赂犯罪。辩诉交易从表面上看，减轻了对一些犯罪分子的处罚（如共犯、行贿人等），似乎有放纵犯罪之嫌；但若无这些知情人的配合，侦查人员侦破重大的贪污贿赂犯罪案件更是难上加难。将“减轻知情人的处罚”与“无法侦破重大案件”这二者的危害性两相权衡，显然前者，也就是辩诉交易更有助于打击贪污贿赂犯罪。
2、有助于取得案件关键证据，推动案件的侦查进程，避免因证据不足导致的失败风险。现在的贪污贿赂犯罪越来越隐蔽，犯罪分子的心里防线也越筑越厚，如果没有知情人从中协助，很难打开案件“突破口”。问题是知情人多半也是参与者，如果不能打消知情人“举报别人就是害了自己”的顾虑，很少有人愿意站出来协助。在证据要求日益严格的今天，证据的缺乏足以导致整个案件的流产，令侦查人员为之扼腕叹息。
3、有利于发现事实真相，符合“实事求是”的立法本意。在辩诉交易相对人①的积极配合下，侦查人员能够更好地发现犯罪，进一步深挖案件真相，尽可能“还事实以本来面目”。在这一点上贪污贿赂犯罪与普通的刑事犯罪不同。在普通刑事案件中无罪之人为了免受牢狱之灾，可能会违心认罪换取缓刑；但在贪污贿赂犯罪中，由于案件主体的特殊性，证据的复杂性，损失的客观性及牵涉人员的广泛性等种种因素，将“无罪之人认罪”这种几率降至最低，弱化了辩诉交易在这方面的缺憾。
4、有利于更好的保护国有资产。贪污贿赂犯罪侵害的利益均为国家利益。侦查人员侦破的案件越多，越能挽回国家损失。辩诉交易的实施会有力的促进一批大案要案的侦破，有利于保护国有资产不被侵吞、流失。
5、辩诉交易的实施可以取得良好的社会效果。通过辩诉交易，侦查人员缩短了办案时间，提高了线索成型率②，大批有影响有震动的大案要案成功侦破，提高了检察机关在人民群众中的威信，震慑了蠢蠢欲动的“边缘人”，促进了群众举报犯罪的积极性，推动社会的良性循环。

二、贪污贿赂案件的侦查阶段与起诉阶段虽然同属于刑事诉讼法范畴，但这两阶段的辩诉交易有很多不同之处。
1、二者的适用目的不尽相同。在起诉阶段适用辩诉交易③，重点是要提高诉讼效率，节约诉讼成本，侧重于程序方面；而侦查阶段的辩诉交易，主要是为了寻找能够定罪的证据或线索，侧重于实体方面的认定。
2、二者适用对象不完全一样。起诉阶段的辩诉交易相对人主要是犯罪嫌疑人；而贪污贿赂犯罪侦查的辩诉交易相对人多是未被立案侦查的人。如行贿方转作污点证人；知情人接受侦查人员“对其其他问题不予追究、曝光”的协议，提供指控犯罪嫌疑人的证据等；
3、二者交易的事项范围不同。起诉阶段的辩诉交易事项多为案件本身，即以认罪换取较轻的处罚；而侦查阶段的交易事项则不限于案件本身，可以是相对人的其他犯罪行为、其他违法行为（如嫖娼行为）或是违纪事项（如违规安排亲属工作），范围比起诉阶段要广的多。
4、法律后果不同。起诉阶段的辩诉交易可以适用“从轻、减轻、免除”等法定的减轻刑罚的手段，同种案件的辩诉交易结果很可能因辨诉双方的辩诉协议不同而不同；而侦查阶段的辩诉交易一旦达成，多为不追究法律责任（如行贿方积极配合，以换取对其不予追究），否则辩诉交易相对人将疑虑重重，不肯配合，不能达到辩诉交易的预期效果。
5、监督权归属不同。起诉阶段的辩诉交易由法院监督，对案件的程序性和实体性都进行审查，一旦发现问题则对辩诉交易结果不予承认；而侦查阶段的某些辩诉交易是以“不立案”或“不揭发”④为结果的，这种辩诉交易天生缺乏外部的监督机制，容易滋生其他问题（如侦查人员徇私枉法）。

三、在侦查阶段适用辩诉交易的一些问题。
1、辩诉交易是否会引起一些相对人对辩诉交易的曲解，导致辩诉交易的滥用。辩诉交易原本是一种为了侦破案件而采用的权宜之策，但是如果侦查人员控制不当或过分依赖辩诉交易，很可能会导致相对人将辩诉交易当成法宝，不讨价还价就不作证、不坦白，这对维护法律的权威性、严肃性十分不利。如何平衡辩诉交易的积极影响与负面影响的相互关系，是适用时需要解决的一个重点问题。
2、辩诉交易的适用范围应如何界定。辩诉交易在美国的司法实践中应用非常广泛，大约有90%的刑事案件是通过辩诉交易结案的。但是我国的国家性质决定了我国不可能以大量牺牲社会正义和司法公正来换取司法效率的提高，这就需要对辩诉交易的适用范围做出明确规定。否则，侦查人员很可能会对用于交易的、超越管辖权犯罪案件的危害性不予考虑，也就是说可能会出现为了认定几万元的受贿罪，而用走私百万元的犯罪事实进行“不予追究”的辩诉交易。这无疑违背了适用辩诉交易的本意。
3、辩诉交易的效力问题。在现阶段，侦查人员如果与某案件的从犯达成“不予追究”为结果的辩诉交易，多半会被公诉部门或法院以“遗漏了应追究刑事责任的犯罪嫌疑人”为由而否定。这样就使侦查人员处于一种极为尴尬的境地，辩诉交易相对人会指责检察机关的出尔反尔，不利于维护法律的严肃性。侦查人员下次再遇到类似的情况就只能冒着“两个嫌疑人都定不了罪”的危险而对两个犯罪嫌疑人不分主（犯）从（犯）均立案侦查，法律效果可想而知。如何让辩诉交易的结果得到起诉部门及法院的认可，是辩诉交易在侦查阶段适用时的又一大障碍。
4、辩诉交易由谁有效监督的问题。失去监督的权利必然会孳生腐败。如果对贪污贿赂阶段的辩诉交易权不进行有效的约束，必然会被某些人利用，那时就会出现“抓小（额）放大（额），抓从（犯）放主（犯）”等奇怪的现象。还有，侦查工作的秘密性又导致案件知情范围很小，直接影响辩诉交易的透明度。一个长期有效的监督制度是辩诉交易正常发挥作用的保证。

四、关于适用辩诉交易的几点设想：
1、在贪污贿赂案件侦查阶段推行辩诉交易需要良好的法制环境作基础。法制环境是透视一个国家执法水平的窗口。良好的法制环境是实行辩诉交易的大前提。从经济建设水平到法制建设进程，从侦查人员的执法理念到执法素质，只有达到较高水平的地区和人员才具备执行辩诉交易权的必要条件。建议先在适宜的地区进行“贪污贿赂案件侦查辩诉交易”试点工作。
2、辩诉交易的适用尺度要把握好，从制度上防止辩诉交易权的滥用。
（1）启动辩诉交易程序的规定要明确，须为“确有必要时”才可使用，并对“确有必要”做出详细规定。笔者认为“确有必要”应当至少符合以下条件：第一，交易目的必须为获取定案的关键证据；第二，被交易事项在量刑上，社会危害性、社会影响等方面，必须远远小于当前案件可能获得的刑罚、社会危害性及社会影响等（需要综合考虑）。
（2）辩诉交易主动权要掌握在侦查人员手中，防止相对人“反客为主”，使侦查活动陷入被动。
（3）以“超越管辖权的案件”为辩诉对象换取贪污贿赂案件证据时，应有更严格的范围限制。侦查人员进行辩诉交易前要反复掂量孰轻孰重，要从大局出发，杜绝“部门本位”思想。
3、对辩诉交易结果的效力须出台法律法规予以认可，以维护侦查人员做出承诺的公信力。另外，对辩诉交易结果的效力范围也应有明确规定，即仅限于当次案件有效。今后再经他人（包括同案的犯罪嫌疑人）举报的线索、证据，侦查（或有权查处）机关进行调查不受此次辩诉交易的限制，即辩诉交易相对人仅具有一次“侦查豁免”。这样做的目的是防止有些人将辩诉交易当作自己逃避法律制裁的挡箭牌。
4、侦查人员要注意利用各种手段巩固辩诉交易的效果。辩诉交易只是一种获取证据的手段，侦查人员并不能完全依赖辩诉交易的结果，必须用各类证据对辩诉交易得到的证据（或证言）一一加以印证，形成牢固的证据体系。只有这样才能真正保证辩诉交易的效果。
5、对贪污贿赂犯罪侦查阶段的辩诉交易要给与适当监督。在这里，监督的重点是“适当”二字。一方面要对其进行严密的监督，但另一方面监督范围又不宜过大，以免过分束缚侦查人员手脚。笔者认为：在内部以主管检察长审批为最佳；外部以上一级检察院的职能部门进行单线监督为宜，特别重大案件的辩诉交易层报省级检察院备案。
6、在辩诉交易过程中要注意保护相对人的合法权益。首先，辩诉交易相对人进行辩诉交易必须是自愿的；其次，侦查人员要让辩诉交易相对人充分了解交易后果；还有，就是要让辩护律师⑤从嫌疑人的利益出发，认真分析接受协议和接受审判的利弊，从而帮助犯罪嫌疑人做出明智的选择。

① 辩诉交易相对人，指与检察机关进行辩诉交易的人员。如犯罪嫌疑人本人、同案共犯等。
② 线索成型率，指从举报中心转来的、经过初查能够立案侦查的线索占总线索的比率。是衡量贪污贿赂工作的一个指标。
③ 据2002年4月19日《法制日报》报道，牡丹江铁路运输法院审结了我国首例采用“辩诉交易”结案的案件。合议庭根据公诉机关向法院递交的辩诉交易申请，重点就控辩双方达成的辩诉交易程序性和实体性审查，当庭予以确认。此案从开庭到宣判仅仅用时二十五分钟。
④笔者曾遇到这样的案例：某案件知情人对案件情况闭口不谈，但当侦查人员抓住其有嫖娼行为时，他态度作了一百八十度大转弯，言明只要不把他的嫖娼行为移送单位处理，他什么都愿意配合。综合考虑之后，侦查人员同意了他的请求。这就是一例典型的以“不揭发”为结果的辩诉交易。

⑤ 这条主要是针对犯罪嫌疑人为相对人的情况而言。因为律师从经济收益上考虑是不愿意进行辩诉交易的。如果案件开庭，律师将能拿到更多的报酬。