案例：甲对乙说：他能把1元钱变成100元，乙相信了甲的话，于是乙拿出1万给甲，要甲给变出100万出来！甲假装模作样的在乙面前做了一些法术，然后拿着一包东西给乙，然后跟乙说：你拿着这包东西，等把这包东西拿回家，在家放一个晚上，第二天再打开这个包，这个包里面就会出现你叫我变的100万。乙信以为真，把甲给他的包拿回了家，等到第二天打开包一看，全部都是白纸！现已查明，甲是在装模作样作法术时将1万元钱调包的。问：甲的行为构成什么罪？

分歧意见：本案在审查过程中，出现了两种不同的意见，第一种意见认为，甲的行为构成诈骗罪。因为甲获得乙的钱财不是通过秘密窃取的手段获得的，而是通过欺骗的手段使乙自愿将钱交给甲，自乙将钱交给甲时便发生了财物所有权转移，甲是通过欺骗的手段获得该财物所有权，符合诈骗罪的客观要件，故应定诈骗罪。

第二种意见认为，甲的行为构成盗窃罪。因为甲是在装模作样作法术的情况下秘密拿走了一万元，甲本质上是秘密窃取，而不是乙自觉自愿拿钱出来，事实上乙一直认为自己的一万元仍在自己控制之下，符合盗窃罪的犯罪构成要件。。

分析意见：笔者同意第二种意见，认为甲的行为构成盗窃罪。理由如下：诈骗罪与盗窃罪都是侵犯财产类的案件，二者的法律界限主要表现在两个方面：一是行为人是否采取了欺骗手法；二是行为人是否具有处分其财产的意思和行为。诈骗犯罪的行为人客观上使用欺诈方法获取财物，而盗窃犯罪的行为人在客观方面采取秘密窃取手段取得财物。可见，是采取欺骗获取财产，还是采用窃取手段获取财产、是区别诈骗罪与盗窃罪的最本质的法律标准。但是在具体处理案件时，如果将是否使用欺骗手段作为区分盗窃与诈骗的唯一标准，对有些案件也难以作出正确的结论。因为在有的案件中，行为人在取得财产时，既实施了窃取手段，又实施了欺骗手段。在这种情况下，就要看财产所有人或持有人、管理人是否有处分财产的意思和行为。也就是说，行为人取得财产，到底是其窃取的，还是所有人或持有人"自愿"处分的结果。如果行为人虽有欺骗手段，但财产所有人或持有人并没有处分财产的意思和行为，行为人得到财产，主要是窃取手段获得的，仍应定盗窃而不能定诈骗。本案中，甲虽然实施了诈骗行为，即以能小钱变大钱为由，骗取乙的信任，暂时持有了被害人乙的钱财，但乙将钱给甲不是让对方将钱拿走，而是让对方将一万元变成一百万，而且包钱的纸包还在自己手中，即乙认为一万元还在自已控制之下，乙没有处分的意思。而甲采取秘密手段在乙不知情的情况下，使乙对一万元失去控制，甲的行为符合盗窃罪的犯罪构成要件，因此甲的行为构成盗窃罪。


河北省景县人民检察院 陈亚静
内蒙古自治区包头市人大常委会


包头市城市管理行政执法条例

（2012年11月1日包头市第十三届人民代表大会常务委员会第三十七次会议通过 2013年3月29日内蒙古自治区第十二届人民代表大会常务委员会第一次会议批准）




第一章 总 则

第一条 为了规范城市管理行政执法行为，提高城市管理行政执法效能，促进依法行政，保护公民、法人和其他组织的合法权益，根据《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政强制法》及有关法律法规，结合本市实际，制定本条例。
第二条 本条例适用于本市市区(包括昆都仑区、青山区、东河区、九原区以及稀土高新技术产业开发区)范围内的城市管理行政执法活动。
本条例所称城市管理行政执法，是指城市管理行政执法部门依法相对集中行使有关行政管理部门在城市管理领域内的全部或者部分行政处罚权，及相关的行政检查权和行政强制权。
第三条 市城市管理行政执法部门负责本市的城市管理行政执法工作。
昆都仑区、青山区、东河区、九原区城市管理行政执法部门，按照职责分工负责所辖区域内的城市管理行政执法工作，并受市城市管理行政执法部门的指导和监督。
包头稀土高新技术产业开发区管委会根据市人民政府规定，负责所辖区域内城市管理行政执法工作。
规划、城乡建设、公安、国土资源、交通、环境保护、住房保障和房屋管理、工商、水务、文化、财政等部门，应当按照各自职责做好城市管理行政执法的相关工作。
第四条 城市管理行政执法遵循合法、公开、公正、处罚与教育相结合的原则。规范执法，文明执法，自觉接受社会监督。
第五条 市、区人民政府及稀土高新技术产业开发区管委会应当根据区域面积、人口数量、管理需求等状况，合理配置城市管理行政执法人员和执法装备，并将城市管理行政执法工作所需经费列入同级财政预算。
第六条 任何单位和个人都有权对违反城市管理有关规定的行为进行举报和投诉。

第二章 执法权限

第七条 城市管理行政执法部门依法履行下列职权：
(一) 行使城市市容环境卫生管理、城市绿化管理、市政管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权；
(二) 行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的对未取得建设工程规划许可证进行建设的行政处罚权；
(三) 行使环境保护管理方面法律、法规、规章规定的对社会生活噪声污染、建筑施工噪声污染的行政处罚权，对在人口集中地区焚烧产生有毒有害烟尘和恶臭气体行为的行政处罚权；
(四) 行使公安交通管理方面法律、法规、规章规定对侵占城市道路行为的行政处罚权；
(五) 行使工商行政管理方面法律、法规、规章规定的对流动无照经营行为的行政处罚权；
(六) 行使法律、法规规定的与相对集中行使行政处罚权相关的行政检查权和行政强制权；
(七) 法律、法规、规章赋予的涉及城市管理执法领域的其他职责和市、区人民政府交办的其他事项。
国务院、自治区人民政府依法作出调整相对集中行使城市管理行政执法职权的，从其规定。
第八条 市人民政府应当确定城市管理行政执法部门行使的有关法律、法规、规章的行政处罚权的具体项目，并向社会公布。
城市管理行政执法部门应当建立和完善有关工作制度和标准，规范自由裁量权的行使。
第九条 由城市管理行政执法部门相对集中行使的行政处罚权，相关行政管理部门不得继续行使。
第十条 城市管理行政执法部门与其他相关行政管理部门因职责范围发生争议的，由市、区人民政府解决。
第十一条 城市管理行政执法实行属地管辖和级别管辖。
市、区城市管理行政执法部门职责分工，由市人民政府确定。
区城市管理行政执法部门因属地管辖权发生争议的，由市城市管理行政执法部门指定管辖。

第三章 执法规范

第一节 一般规定

第十二条 城市管理行政执法部门应当建立和完善日常巡查制度，及时发现和查处违法行为。
第十三条 城市管理行政执法人员应当取得自治区人民政府统一制发的行政执法证件。未取得行政执法证件的人员不得从事行政执法活动。
第十四条 城市管理行政执法人员在查处违法行为时应当向当事人出示行政执法证件，并不得少于两人。
城市管理行政执法人员执行公务时，应当佩带执法标识，做到仪容整洁，举止端庄，语言文明，行为规范，程序合法。
第十五条 城市管理行政执法人员执行公务时，不得侵害当事人的合法权益，不得威胁、殴打当事人，不得损毁当事人的物品。
第十六条 城市管理行政执法部门应当建立和完善举报、投诉受理制度，向社会公布统一受理举报电话、信箱、电子邮箱。
城市管理行政执法部门收到举报应当登记并按照有关规定期限及时核实处理；有明确举报人的，应当在案件处理完结后十个工作日内将处理结果反馈举报人；对不属于本部门职责范围的，应当告知举报人向相关行政机关举报。
城市管理行政执法部门应当为举报人保密。
第十七条 城市管理行政执法部门对公民、法人或者其他组织举报、投诉及有关行政管理部门书面提出处理的城市管理领域内违法行为，应当及时指派城市管理行政执法人员进行现场核实，依法进行处理。

第二节 调查取证

第十八条 城市管理行政执法部门应当对违反城市管理有关法律、法规、规章规定的行为进行调查或者检查，制止违法行为。
第十九条 城市管理行政执法人员在进行调查取证时，可以采取以下方式：
(一) 依法进入发生违法行为的场所进行现场调查或者检查；
(二) 勘验、拍照、录音、摄像等；
(三) 询问当事人、证人；
(四) 查阅、调取、复印与违法行为有关的文件资料；
(五) 法律、法规规定的其他方式。
第二十条 当事人以及其他有关人员应当配合、协助城市管理行政执法人员进行调查和检查，不得拒绝、阻碍城市管理行政执法人员依法执行公务，不得威胁、殴打城市管理行政执法人员。
第二十一条 城市管理行政执法人员应当对适用一般程序进行处理的违法案件，填写立案审批表，报城市管理行政执法部门负责人批准立案。
第二十二条 调查取证应当全面、客观、公正，不得以利诱、欺诈、胁迫、暴力等手段收集证据，不得伪造、隐匿证据。
通过非法手段获取的证据不能作为认定违法事实的依据。
第二十三条 进行现场调查，应当通知当事人到场，并制作调查笔录，载明调查时间、地点、违法行为的事实以及现场的其他情况，并由城市管理行政执法人员和当事人签名或者盖章。
当事人拒绝到场或者签名盖章的，应当由无利害关系的见证人签名或者盖章；无见证人的，城市管理行政执法人员应当注明情况。
第二十四条 询问当事人、证人时，应当由两名以上城市管理行政执法人员共同进行，制作询问笔录，并由城市管理行政执法人员和当事人、证人签名或者盖章。
对同一案件的当事人、证人应当分别进行询问。
询问时，应当告知被询问人对询问有如实回答的义务以及对与本案无关的问题有拒绝回答的权利。
第二十五条 案件调查过程中对于能够证明案件违法事实的有关证据，应当通过录音、拍照或者录像等方式取得并保存。
证据的说明材料应当注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象等内容；声音资料应当附有该声音的文字记录，并由两名城市管理行政执法人员签名。通过前款途径获得的证据不得剪辑。
第二十六条 案件调查过程中需要对专业性问题作出鉴定或者评估的，可以委托具有相应资格的机构进行。委托鉴定时，不得暗示或者强迫鉴定人、评估人作出某种鉴定或者评估意见。

第三节 决定与执行

第二十七条 调查终结，应当形成案件调查终结报告，由城市管理行政执法部门审查后，根据不同情况分别作出如下决定：
(一) 确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；
(二) 违法行为轻微或者危害后果能够及时消除的，城市管理行政执法人员应当对当事人进行教育、告诫，责令其改正，可以不予行政处罚；
(三) 违法事实不能成立的，不得给予行政处罚；
(四) 违法行为已构成犯罪的，移送司法机关。
对情节复杂或者重大违法行为给予较重行政处罚的，城市管理行政执法部门的负责人应当集体讨论决定。
第二十八条 城市管理行政执法部门依法作出行政处罚决定，应当制作载明下列事项的行政处罚决定书：
(一) 当事人的姓名或者名称、地址；
(二) 违反法律、法规或者规章的事实和证据；
(三) 处罚依据的法律、法规、规章具体条款；
(四) 行政处罚的履行方式和期限；
(五) 不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；
(六) 城市管理行政执法部门的名称和作出决定的日期。行政处罚决定书应当盖有城市管理行政执法部门的印章。
第二十九条 对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚，被处罚人没有异议的，可由城市管理行政执法人员当场作出处罚决定，并填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书送交被处罚人。
城市管理行政执法人员进行现场处罚，可以对执法过程进行录音或者录像，保存证据材料。
当场处罚完成后，城市管理行政执法人员应当将行政处罚决定书存根和录音或者录像资料归档保存。
第三十条 城市管理行政执法部门在作出行政处罚决定前应当制作行政处罚告知书，送达当事人，告知当事人作出行政处罚的事实、理由及依据和依法享有的权利。城市管理行政执法部门应当听取当事人的陈述和申辩，对当事人提出新的事实、理由和证据进行复核，成立的予以采纳。
第三十一条 作出对公民处以二千元以上、对法人或者其他组织处以三万元以上较大数额的罚款，没收财物价值达到以上标准的行政处罚，城市管理行政执法人员应当书面告知当事人有要求举行听证的权利。
第三十二条 当事人要求听证的，应当自收到书面告知之日起三个工作日内向城市管理行政执法部门提出书面申请；逾期未提出的，视为放弃。
第三十三条 城市管理行政执法部门在接到申请后三个工作日内作出决定；听证的，提前七个工作日将听证通知书送达当事人。
听证程序按照《内蒙古自治区行政处罚听证程序规定》执行。听证结束后，城市管理行政执法部门依据本条例第二十七条的规定作出决定。
第三十四条 行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，城市管理行政执法部门在七个工作日内依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。
第三十五条 行政处罚决定作出后，任何人不得擅自变更或者撤销；确有错误需要变更的，由作出行政处罚决定的城市管理行政执法部门撤销原处罚决定，重新作出处罚决定。
第三十六条 行政处罚决定依法作出后，当事人应当在行政处罚决定期限内予以履行。对处以罚款的，实行罚缴分离。
当事人逾期不履行行政处罚决定，也不申请行政复议或者不提起行政诉讼的，城市管理行政执法部门可以申请人民法院强制执行或者依法强制执行。
第三十七条 城市管理行政执法部门查处下列违法行为时，可以采取以下措施：
(一) 对违反市容环境卫生管理有关规定占用公共场所设摊经营、兜售物品的，应当责令其自行改正。仍不改正的，可以扣押其使用的工具和经营、兜售的物品，依法给予处罚。
(二) 对擅自挖掘或者破坏城市道路、擅自砍伐树木、破坏绿地以及绿化设施的，在责令其改正后，仍然不停止违法活动的，可以扣押其使用的工具、物品，依法给予处罚。
(三) 对违反市容环境卫生管理有关规定未经批准擅自张贴、悬挂、涂写、刻画等行为，应当责令自行改正。仍不改正的，可以扣押其使用的工具或者广告、宣传品。可以通过广告、宣传品中的通讯号码对当事人实施语音或者短信提示，责令当事人在规定期限内接受处理。
实施查封、扣押措施前，须向城市管理行政执法部门负责人报告并经批准，制作并当场交付查封、扣押决定书和清单。查封、扣押的期限不得超过三十日；情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过三十日。法律、行政法规另有规定的除外。
第三十八条 城市管理行政执法部门应当妥善保管依法扣押的物品，不得使用或者损毁。
被扣押的鲜活物品或者其他不易保管的财物，城市管理行政执法部门应当通知当事人在两日内到指定地点接受处理；逾期不接受处理的，可以在登记后拍卖、变卖，所得款项应当退还当事人或者抵缴罚款；无法拍卖、变卖的，可以在留存证据后销毁。
解除扣押后，城市管理行政执法部门应当通知当事人及时认领。当事人逾期不认领或者当事人难以查明的，城市管理行政执法部门应当及时发布认领公告；自公告发布之日起六十日内无人认领的，可以采取拍卖、变卖等方式妥善处置。拍卖、变卖所得款项应当依照规定上缴国库。

第四节 违法建设查处程序

第三十九条 按照《中华人民共和国城乡规划法》的规定对违法建设需要采取查封施工现场、强制拆除的，由市或者区人民政府责成城市管理行政执法部门作出查封施工现场和强制拆除的决定并组织实施。
第四十条 经核实未取得建设工程规划许可证进行建设的，城市管理行政执法人员应当当场向当事人下达书面责令停止违法建设通知，办理立案手续。
第四十一条 违法建设行为人拒不停止建设的，城市管理行政执法部门可以依法查封施工现场，并下达载明下列事项的《查封施工现场决定书》：
(一) 当事人的姓名或者名称、地址；
(二) 查封施工现场的理由、依据和期限；
(三) 查封场所内物品的名称、数量等；
(四) 申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；
(五) 城市管理行政执法部门的名称、印章和日期。
第四十二条 城市管理行政执法部门会同相关行政管理部门依法查封施工现场，应当遵守下列规定：
(一) 通知当事人到场，将查封施工现场决定书当场交付，告知查封施工现场的理由、依据，当事人依法享有的权利、救济途径以及擅自撕毁封条开工建设所应承担的法律后果；
(二) 听取当事人的陈述和申辩；
(三) 制作现场笔录；
(四) 对查封施工现场内的物品进行查点，开具查封清单；
(五) 对查封过程进行拍照或者录像，存档备查；
(六) 查封的物品，不得使用或者损毁；
(七) 法律、法规规定的其他要求。
第四十三条 城市管理行政执法部门在作出责令停止建设的决定后，应当在三个工作日内书面商请规划行政主管部门，对违法建设行为影响规划实施情况进行认定。
规划行政主管部门在接到书面商请函后，应当在十个工作日内出具认定意见，书面函告城市管理行政执法部门。
第四十四条 城市管理行政执法部门应当在收到规划行政主管部门的认定意见之日起三个工作日内作出处理决定。
第四十五条 城市管理行政执法部门对尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，限期改正，在取得建设工程规划许可证后，解除查封；无法采取改正措施消除影响的，责令限期拆除；不能拆除的，按照相关法律法规规定进行处罚。
第四十六条 城市管理行政执法部门作出限期拆除决定的，应当制作限期拆除公告，张贴于需要拆除的建筑物、构筑物或者设施，限期当事人自行拆除，并告知当事人依法享有的权利和救济途径。
第四十七条 当事人在拆除期限内既不申请行政复议又不提起行政诉讼、也不拆除的，由市或者区人民政府责成城市管理行政执法部门下达《强制拆除决定书》，会同相关行政管理部门按照下列要求组织实施强制拆除：
(一) 通知当事人到场，现场送达并宣读强制拆除决定，当事人拒不到场的，邀请两名以上无利害关系的见证人到场；
(二) 对建筑物、构筑物内的财物进行登记，制作物品清单。将清单连同财物一并当场交付当事人；不能当场交付的，由城市管理行政执法部门妥善保管，并通知当事人到指定地点领取；
(三) 对强制拆除过程进行拍照或者录像，存档备查；
(四) 强制拆除实施完毕，制作执行记录，并由城市管理行政执法人员和当事人或者见证人签名或者盖章。当事人拒绝的，在记录中注明。

第四章 执法协作

第四十八条 城市管理行政执法部门与其所行使行政处罚权相关的行政管理部门之间应当建立行政管理相关信息互相通报制度。有下列行政管理信息时应当及时函告对方：
(一) 相关行政管理部门实施与城市管理行政执法有关的行政许可事项和监督管理信息；
(二) 城市管理行政执法部门实施行政处罚的情况和在执法中发现应当告知相关行政管理部门的信息；
(三) 与城市管理行政执法有关的专项整治行动信息；
(四) 其他需要共享的重要信息。
本条第(一)、(二)项行政管理信息的函告应当在信息获取或者具体行政行为结束后的三个工作日内完成。
第四十九条 市、区人民政府，稀土高新技术产业开发区管委会应当建立健全城市管理行政执法协调机制，负责协调解决城市管理行政执法工作中的下列事项：
(一) 城市管理行政执法部门与其他有关行政管理部门因职责范围发生争议的；
(二) 需要就同一事项实行联合执法的；
(三) 城市管理行政执法部门与相关行政管理部门未履行或者未能有效履行协助、配合职责的；
(四) 城市管理行政执法部门与相关行政管理部门应当依法移送案件而不移送，或者移送后应当受理而不受理的；
(五) 其他需要协调解决的重要事项。
第五十条 城市管理行政执法部门查处违法行为，需要了解有关情况，查询有关资料的，相关行政管理部门应当积极配合，依法无偿提供；需要相关行政管理部门提供意见的，相关行政管理部门应当自收到商请函之日起十个工作日内出具书面意见。
第五十一条 遇有城市管理领域的重大问题或者专项行动，需要各相关行政管理部门参与联合执法的，相关行政管理部门应当予以协助配合。
第五十二条 城市管理行政执法部门与相关行政管理部门应当建立案件互相移送和办理情况反馈制度，对不属于本行政管理部门管辖案件移送有关行政管理部门，受移送的部门应当在案件办理完结十个工作日内将案件办理结果回复移送部门。
第五十三条 城市管理行政执法部门应当对违反城市管理法律、法规，受到行政处罚的单位或者个人建立违法信息记录，并纳入包头市征信体系；对屡次违法或者拒不配合调查的，将单位的违法情况函告相关行政管理部门，由相关行政管理部门处理。
第五十四条 公安机关应当依法保障城市管理行政执法部门的行政执法活动，对阻碍城市管理行政执法人员依法执行职务的行为，应当及时制止；对违反《中华人民共和国治安管理处罚法》的行为，依法予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第五章 执法监督

第五十五条 城市管理行政执法部门应当建立和健全行政执法监督机制，实行行政执法监督检查、评议考核、督办督察、责任追究等监督制度，规范城市管理行政执法人员依法履行职责。
第五十六条 市城市管理行政执法部门发现区城市管理行政执法部门有违法或者不履行法定职责等行为，应当责令其纠正，或者提请同级人民政府予以纠正。
第五十七条 城市管理行政执法部门应当将职责范围、执法依据、执法程序、处罚标准和监督电话等对外公开，接受社会监督。
第五十八条 街道办事处、镇人民政府、居民委员会、村民委员会发现本区域内违反城市管理有关规定行为时，可以予以制止，同时应当及时向城市管理行政执法部门报告，配合城市管理行政执法部门予以处理。
第五十九条 公民、法人和其他组织发现城市管理行政执法部门或者执法人员有不履行职责或者违法违纪行为的，有权向其所在单位、上级行政管理部门或者监察机关检举、控告；接到检举、控告的城市管理行政执法部门应当及时核实处理，并在十个工作日内反馈处理意见。
城市管理行政执法部门对不属于职责范围的，应当告知向有关行政管理部门投诉。

第六章 法律责任

第六十条 城市管理行政执法部门以及执法人员有下列行为之一的，由监察机关、上级行政机关或者其所在单位对直接负责的主管人员和直接责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
(一) 不履行巡查职责，未能及时发现违法行为，造成严重后果的；
(二) 对发现的违法行为不依法查处，情节严重的；
(三) 无法定依据、不遵守法定程序或者超越职权实施行政处罚的；
(四) 无法定事由或者违反法定程序擅自改变已经做出的行政处罚决定的；
(五) 以威胁、殴打等方式执法的；
(六) 帮助违法行为人逃避查处，情节严重的；
(七) 违法使用或者损毁查封、扣押的工具、物品，给当事人造成损失的；
(八) 将没收、查封、扣押的违法所得或者非法财物以及罚款截留、私分或者变相私分的；
(九) 未经举报人同意，泄露举报人信息的；
(十) 利用职务上的便利，索取或者收受他人财物的；
(十一) 其他玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的行为。
第六十一条 城市管理行政执法部门及其执法人员违法行使职权，给公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，依法承担赔偿责任。
第六十二条 相关行政管理部门违反本条例规定，仍行使已由城市管理行政执法部门集中行使的行政处罚权、行政强制权的，由监察机关或者上级行政机关对直接负责的主管人员和其他责任人员依法给予行政处分。
第六十三条 城市管理行政执法部门以及相关行政管理部门违反本条例规定，拒不履行行政管理相关信息互相通报义务等执法协作职责以及改变或者放弃依法应当履行的行政管理和监督职责的，由监察机关或者上级行政机关对直接负责的主管人员和其他责任人员依法给予行政处分。

第七章 附 则

第六十四条 石拐区、白云矿区的城市管理行政执法和土默特右旗、固阳县、达尔罕茂明安联合旗的城镇管理行政执法可以参照本条例执行。
第六十五条 本条例自2013年7月1日起施行。