晋城市人民政府关于印发《晋城市企业女职工生育保险制度改革暂行规定》的通知

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晋城市人民政府关于印发《晋城市企业女职工生育保险制度改革暂行规定》的通知

山西省晋城市人民政府


晋城市人民政府关于印发《晋城市企业女职工生育保险制度改革暂行规定》的通知


晋市政发(1994)41号
1994年5月4日


各县(市、区)人民政府,市直各委、局、办,市直各企业及驻市国省营企业:
现将《晋城市企业女职工生育保险制度改革暂行规定》印发给你们,请认真贯彻执行。

晋城市企业女职工生育保险制度改革
暂行规定

第一条为维护企业女职工的合法权益,保障女职工在生育期应享受的生活待遇,促进计划生育基本国策的落实,根据《中华人民共和国妇女权益保障法》、国务院《女职工劳动保护规定》、《山西省计划生育条例》,结合我市实际情况制度本暂行规定。

第二条驻本市范围内国有企业、城镇集体所有制企业、私营企业的全部职工,外资企业中的中方职工,都必须按本定参加女职工生育保险。

第三条女职工生育保险应与计划生育工作相结合,生育待遇与全市国民经济发展相适应,随全市职工收入水平同步提高。

第四条产假及其待遇。
(一)正常产假期为90天,难产增加产假十五天,多胞胎每多生一个孕儿增加产假十五天,发给六个月本人工资。
(二)符合晚育规定,产假为四个月,领取了《独生子女父母光荣证》的产假为六个月。
(三)根据《女职工劳动保护规定》可享受的流产产假;
①四个月以下流产的(不含四个月),享受十五天流产产假,发给半个月本人工资。
②四个月以上流产的(含四个月),享受四十二天流产产假,发给一个半月本人工资。
(四)产假期间的奖金按计划生育有关法规执行。

第五条女职工生育过程中发生的医疗费,包括检查费、接生费、手术费、住院费和药费,全额支付。

第六条市、县(区)劳动行政部门所属的社会保险管理机构负责生育基金的征集和管理。管理服务费可以按当年收缴生育基金金额的3%提取。

第七条生育保险基金按全部职工工资总额的0.5%——0.8%幅度计提,施工企业在工程造价中列支,其它企业在管理费用中列支,提取比例根据实际情况每年核定一次,可以按照比例核定为绝对额征缴。职工个人不缴纳生育保险基金。

第八条凡参加统筹的企业,一律预缴一个月的生育统筹金作为周转金,从第二个月起开始支付保险待遇。

第九条女职工生育保险基金存入社会保险管理机构在银行开设的生育基金专户,专款专用,任何单位与个人不得挪用。当年结余金额转入下年继续使用。

第十条女职工发生生育情况,由所在企业携带生育女职工的身份证(或户口本)、准生证、子女出生证、独生证,医院的有关证明等证件,认真填写有关手续,经市、县(区)社会保险管理机构审查合格后,按本规定第四条、第五条规定的待遇标准一次拨会给生育女职工所在企业。企业要如数发给职工本人。

第十一条本规定确定的待遇适用于按照《山西省计划生育条例》规定执行的企业与个人,也适用于计划外怀孕但实行补救措施的女职工。

第十二条生育女职工违反国家和各级政府有关计划生育政策规定的,不适用本规定。

第十三条凡应参加女职工生育保险的企业都必须按时缴纳保险金,对逾期不缴纳的企业实行催交、警告或给以加收欠缴部分百分之一至五的滞纳金。对弄虚作假、隐瞒少缴、虚报冒领的单位,给以应缴款无价之宝十至五十的罚款,滞纳金和罚款并入女职工生育保险基金。

第十四条本规定实施后,如国家和省有关新规定时,按新规定执行。

第十五条本规定由市劳动局负责解释。

第十六条本规定从发布之日起实施。




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关于印发《汕尾市人民政府工作规则》的通知

广东省汕尾市人民政府


关于印发《汕尾市人民政府工作规则》的通知

汕府[2012]6号


各县(市、区)人民政府,市政府各部门、备直属机构:
  《汕尾市人民政府工作规划》已经市政府六届一次常务会议讨论通过,现印发给你们,请认真遵照执行。




汕尾市人民政府

二0一二年一月十二日



汕尾市人民政府工作规则


第一章 总则


   一、根据《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》,结合本市工作实际,制定本规则。
  二、市政府工作的指导思想是,以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,深入贯彻落实科学发展观,认真执行党的路线方针政策,按照“为民、务实、清廉”的要求,全面履行政府职能,不断提高行政管理和服务水平,努力建设依法、高效、廉洁的服务型政府。
  三、市政府工作的准则是,实行科学民主决策,坚持依法行政,推进政务公开,健全监督和绩效管理制度,加强廉政建设。

第二章 组成人员职责


  四、市政府由下列人员组成:市长、副市长、秘书长、各局局长、委员会主任。
  市政府根据工作需要,设副秘书长若干人,受市政府主管领导委托,代表市政府协调、处理、解决政府有关工作。
  五、市政府组成人员要履行宪法和法律赋予的职责,执政为民,忠于职守,求真务实,勤勉廉洁,全心全意为人民服务。
  六、市政府实行市长负责制,市长领导市政府全面工作。副市长协助市长工作。
  七、市长召集和主持市政府全体会议和市政府常务会议。市政府工作中的重大事项,必须经市政府全体会议或市政府常务会议讨论决定。
  八、副市长按分工负责处理分管工作。受市长委托,负责其他方面的工作或专项任务,并可代表市政府进行外事活动。
  九、市政府常务副市长协助市长主持市政府日常工作;秘书长协助市长处理市政府的日常工作,协助落实市政府决定的事项和市长交办的事项。
  十、市长出国访问或较长时间出差期间,由市长指定负责常务工作的副市长代行市长职务。
  十一、按照分工协作的原则,市政府领导同志既要分工负责,各司其职,抓好分管工作,又要团结协作,对全局工作负责。市长负有领导全局的第一责任,副市长按照各自分工对市政府工作负有直接责任。
  十二、各委员会、各局实行主任、局长负责制,由其领导本部门的工作。
  市政府各部门根据法律、法规、规章和省、市政府的决定、命令,在本部门的职权范围内,制定规范性文件,独立负责地做好工作。市审计局在市政府和省审计厅双重领导下,依照法律规定独立行使审计监督职能,不受其他行政机关、社会组织和个人的干涉。
  市政府各部门要各司其职,各尽其责,顾全大局,精诚团结,切实维护政令统一,不折不扣地贯彻落实市政府各项工作部署。凡属职责范围内的工作,应积极主动完成;工作有交叉的,主管部门应主动与有关部门协商,有关部门应积极配合;各部门要自觉服从全局利益,协力完成各项工作任务;要进一步转变政府职能,改善管理方式和工作作风,深入实际,深入基层,了解实情,简化程序,多办实事,提高行政质量和效能。

第三章 全面履行政府职能

  十三、市政府及其部门严格依法行使职权,全面履行经济调节、市场监管、社会管理和公共服务职能。
  十四、全面贯彻党中央、国务院、省委、省政府关于宏观调控的决策和部署,主要运用经济、法律手段和必要的行政手段引导和调控经济运行,调整和优化经济结构,发展对外经济贸易和区域经济合作,促进国民经济又好又快发展。
  十五、严格市场监管,推进公平准入和公平竞争,完善监管体系,建立健全社会信用体系,整顿和规范市场经济秩序,规范行政执法行为,形成统一、开放、竞争、有序的现代市场体系。
  十六、不断加强和创新社会管理,依法管理和规范社会组织、社会事务,妥善化解和处理社会矛盾,维护社会稳定,促进社会公正。加强城乡基层群众性自治组织和社区建设,培育并引导各类民间组织健康发展,充分发挥其作用。依法建立健全各类突发公共事件应急机制,提高政府应对突发事件的能力。
  十七、强化公共服务职能,健全公共服务体系,努力提供优质的公共产品和服务,推进部分公共产品和服务市场化,建立健全公共产品和服务的监管和绩效评估制度,促进基本公共服务均等化。强化政府促进就业和调节收入分配职能,完善社会保障体系,注重解决民生问题,努力提高人民群众生活水平。

第四章 实行科学民主决策

  十八、市政府及各部门要健全重大事项决策的规则和程序,完善群众参与、专家咨询和政府决策相结合的决策机制,实行依法决策、科学决策和民主决策。
  十九、全市国民经济和社会发展计划,财政预算,贯彻中央、省宏观调控和改革开放的重大政策措施,社会管理重要事务、规范性文件、市级政府投资计划等重大决策,由市政府全体会议或市政府常务会议讨论和决定。
  二十、市政府各部门提请市政府研究决定的重大决策建议,必须以基础性、战略性研究或发展规划为依据,经过专家或研究、咨询机构等进行必要性、可行性和合法性论证;涉及相关部门的,应当充分协商;涉及地方的,应当事先征求意见;涉及重大公共利益和人民群众切身利益的,一般应通过社会公示或听证会等形式广泛听取意见和建议。凡涉及机构、编制及经费问题的,要严格控制和把关,除省机构编制和有关专门规定的文件外,其他规范性文件、政策性文件原则上不对机构、编制及经费问题作出规定。
  二十一、市政府在做出重大决策前,要进行调查研究,根据需要通过召开座谈会等多种形式,听取民主党派、社会组织、专家学者、基层群众等方面的意见和建议。


第五章 坚持依法行政


  二十二、市政府及各部门要严格按照法定权限和程序履行职责,行使行政权力,强化法律意识和责任意识,加强依法行政的统筹规划和组织领导,不断提高依法行政、为人民办实事好事的能力和水平。
  二十三、市政府根据经济社会发展的需要,制定规范性文件,修改或者废止不相适应的规范性文件。拟订和制定与群众利益密切相关的规范性文件,原则上都要公布草案,向社会征求意见。
  实行规范性文件制定后评估制度,发现问题的,应及时修改完善。
  二十四、市政府各部门制定规范性文件,必须符合宪法、法律、法规、国家的方针政策以及省政府的规章、决定、命令和市政府的规范性文件、决定、命令,并征求相关部门意见;涉及两个以上部门职权范围的事项,应由市政府制定规范性文件、发布决定和命令,或由有关部门联合制定规范性文件。其中,涉及群众切身利益、社会关注度高的事项,应采取多种形式向社会公开征求意见;重要涉外、涉港澳台事项,应当事先请示市政府;部门联合制定的重要规范性文件发布前须经市政府批准。
  市政府各部门规范性文件发布前,由市政府法制机构就是否符合上款规定进行审查,并定期向市政府报告。
  二十五、提请市政府讨论的地方规范性文件草案,应经市政府法制机构审查。规范性文件的解释工作由市政府法制机构承办。
  二十六、规范性文件应当定期清理,确保国家法制统一。
  二十七、严格行政执法责任制和执法过错责任追究制,建立健全行政执法绩效评估、奖惩机制和办法,切实做到有法必依、违法必究,公正执法、文明执法。


第六章 推进政务公开


  二十八、市政府及各部门要认真贯彻《中华人民共和国信息公开条例》、《广东省政务公开条例)),对各类行政管理和公共服务,除涉及国家秘密和国家法律法规有规定的外,都要实行政务公开。充分利用政府出版物、政府网站、新闻媒体、微博等信息手段,大力推进政务公开和电子政务建设,及时做好政府信息公开工作。加快政务服务中心建设,完善各类公开办事制度,提升行政服务水平和政府工作透明度。
  二十九、市政府全体会议和市政府常务会议讨论决定的事项、市政府及各部门制发的规范性公文,除需要保密的外,应当及时通过《汕尾市人民政府公报》、政府网站或者新闻媒体公布。
  三十、凡涉及群众切身利益、需要群众广泛知晓的事项,以及法律、法规、规章和国务院、省、市政府规定需要公开的其他事项,均应通过政府公报、政府网站、政务公开栏、新闻发布会以及报刊、广播、电视等方式,依法、及时、准确地向社会公开。


第七章 加强行政监督


  三十一、市政府要自觉接受市人民代表大会及其常务委员会的监督,认真负责地报告工作、接受询问和质询,依法做好备案规定工作;自觉接受市政协的民主监督,虚心听取意见和建议。认真办理市人大代表建议和市政协委员提案。
  三十二、市政府各部门要依照有关法律规定,接受司法机关实施的监督,同时要自觉接受监察、审计等部门的监督。对监督中发现的问题,要认真查处和整改并向市政府报告。
  三十三、市政府各部门必须坚决贯彻落实市政府的重大决策,及时跟踪和反馈执行情况。市政府办公室要加强督促检查,确保政令畅通。
  三十四、加强行政系统内部监督,健全政府层级监督制度。市政府各部门要严格执行行政复议法和规范性文件审查制度,及时撤销或修改违反法律、法规和规章、规定的规范性文件,纠正违法或不当的行政行为,并征询和听取各县(市、区)政府及其部门的意见和建议。
  三十五、市政府及各部门要自觉接受新闻舆论和群众的监督。对新闻媒体报道和各方面反映的重大问题,市政府有关部门要积极主动地查处和整改并向市政府报告。
  三十六、市政府及各部门要重视和加强做好人民群众来信来访工作,落实信访工作责任,完善信访制度,加强督查督办,确保信访渠道的畅通;市政府领导同志及各部门主要负责人要亲自阅批重要的群众来信,按规定及时办理、解决并回复。督促处理有关信访反映的信访事项。
  三十七、市政府及各部门要推行行政问责和绩效管理制度,明确问责范围,规范问责程序,严格责任追究,提高政府执行力和公信力。


第八章 工作活动安排制度


  三十八、市政府通过提出年度重点工作目标、确定年度制定规范性文件计划、召开全市性会议和制发公文等,形成年度工作安排布局。
  三十九、市政府领导同志实行工作计划周报制度,副市长每周五将下周可预见的重要工作等事项填入《每周工作安排表》后,送市政府办公室秘书科汇总报市长,市政府办公室应据此预先做好工作安排。
  四十、市长参加上级会议等活动后,可向副市长传达会议主要精神,并决定贯彻落实有关事项。副市长参加上级会议等活动后,须及时向市长汇报会议主要精神,并提出贯彻的意见建议。
  四十一、各地区、各部门要认真落实市政府年度工作安排布局,切实落实市政府确定的重点工作,全力推进重点工程项目建设,并在年中和年末向市政府报告拢行情况。市政府办公室负责催办、督查,并适时作出通报。
  四十二、为保证市政府领导同志集中精力研究处理政府工作中的重大问题,除市委、市人大、市政府、市政协统一组织安排的活动外,市政府领导一般不出席各县(市、区)、各部门召开的会议以及其他事务性活动。各县(市、区)、各部门确有需要邀请市政府领导同志出席会议和其他事务性活动的,应事先书面(并附有关背景资料)请示市政府,由市政府办公室从严掌握、统筹安排。
  四十三、市政府各部门涉及外事、港澳事务、侨务、台务的接待事项,需要市政府领导同志出面的,应将接待计划分别报业务归口部门审核后报市政府。外事、涉港澳活动,归口由市外事侨务局统筹提出安排意见;台务活动,归口市台办统筹提出安排意见。市外事侨务局、台办审核时要从严把关。
  四十四、境内外新闻记者要求采访市政府领导同志的协调、安排工作由市政府办公室负责。其中境外新闻记者采访,归口由市外事侨务局、市新闻办、市台办按有关规定把关,提出意见送市政府办公室协调、安排。


第九章 会议制度


  四十五、市政府实行市政府全体会议和市政府常务会议制度。
  四十六、市政府全体会议由市长、副市长、市长助理、秘书长、市政府各组成部门组成,由市长召集和主持。市政府全体会议的主要任务是:
  (一)传达贯彻党中央、国务院、省、市委的重要指示、决定和市人大的重要决议:
  (二)讨论决定市政府工作中的重大事项;
  (三)部署市政府的重要工作。
  市政府全体会议一般每半年举行一次,根据需要可安排有关部门、单位主要负责人列席会议。
  四十七、市政府常务会议由市长、副市长、市长助理、秘书长组成,由市长或市长委托常务副市长召集和主持。市政府常务会议的主要任务是:
  (一)讨论决定市政府工作中的重要事项;
  (二)审议、讨论决定规范性文件;
  (三)通报和讨论其他重要事项。
  市政府常务会议一般每月召开两次。根据议题需要可安排有关部门、单位主要负责人列席会议。
  四十八、提请市政府全体会议和市政府常务会议讨论的议题,由市政府秘书长、分管副市长协调、审核后提出,报市长或常务副市长确定;会议文件由市长批印。市政府全体会议和市政府常务会议的组织工作由市政府办公室负责,文件和议题于会前送达与会人员。
  四十九、市政府领导同志如不能出席市政府全体会议或市政府常务会议,向市长请假;市政府全体会议其他组成人员或市政府常务会议列席人员请假,由市政府办公室汇总后向市长报告。
  五十、市政府全体会议和市政府常务会议的纪要,由市长签发;会议讨论决定的事项中,需要办理的,由市政府办公室按工作性质向主办单位发出交办通知,并负责督办,定期将落实情况
向市政府领导同志报告。
  市政府全体会议和市政府常务会议讨论决定的事项,宜公开的,应及时通过新闻媒体报道。新闻稿须经秘书长或有关副秘书长审定,如有需要报市长审定。
  五十一、副市长分管的工作中,需要与有关县(市、区)、市直有关部门研究或协调解决的问题,由分管副市长召开工作会议解决;必要时,可委托秘书长、副秘书长召开会议协调解决。对协调解决涉及经济社会发展的较大事项和涉及经费开支的,或者需要各县(市、区)政府主要领导参会的,事先须请示市长原则同意。
  市政府工作会议纪要,由主持会议的副市长签发,或由受委托主持会议的秘书长、副秘书长核报分管副市长签发。其中涉及经费问题的,最后报市长或常务副市长签发。
  五十二、副市长对工作中的重要情况和重大事件,要及时向市长报告;对涉及全局性、政策性的重大问题,要认真调查研究,向市长提出解决问题的意见建议;必要时,提请市政府全体会议
或市政府常务会议讨论决定。
  五十三、精简和严格控制以市政府名义召开的全市性会议。召开全市性会议,必须严格按《市政府系统召开全市性会议审批办法》报批。
  贯彻国务院和省政府的部门工作会议精神,布置、总结部门业务工作的会议,由各部门召开。应由各部门召开的会议,不以市政府或市政府办公室名义召开,一般不邀请市政府领导到会讲话,不邀请各县(市、区)政府负责人出席,确需邀请的须报市政府批准。
  全市性会议应按照高效节约原则,尽量精简会议人员,压缩会议时间和控制经费开支,尽可能采用电视电话会议等快捷、节俭的形式召开。
  会议需请市长出席讲话的,由相关职能部门起草领导讲话稿,并在会议报批时将讲话稿送市政府办公室审核后,送市长审定;需请副市长出席讲话的,由相关职能部门准备讲话稿后,提前直送有关副市长审定。


第十章 公文审批


  五十四、各县(市、区)、各部门报送市政府的公文,应当符合《国家行政机关公文处理办法》的规定,其中报送市政府的规范性文件送审稿,还应当符合有关法律、法规、规章和《广东省行政机关规范性文件管理规定》的规定。除市政府领导同志交办事项和必须直接报送的绝密事项外,不得直接向市政府领导同志个人报送公文。
  各部门向市政府请示事项,如涉及其他部门职责,应先行征求有关部门意见;部门间如有分歧意见,主办部门的主要负责人要主动协商,达成一致;经协商不能取得一致意见的,主办部门应简要说明协商情况,将各方理据列出,并提出办理建议报市政府。
  五十五、各县(市、区)、各部门报送市政府审批的公文,除有关制定规范性文件的公文,由市政府法制机构负责审核外,其他均由市政府办公室按规定程序办理。如属有关部门职责范围内的事务,由市政府办公室直接转交有关部门办理,审核部门应及时向市政府办公室反馈办理结果。
  五十六、市政府公布的规范性文件、决定、命令,向市人民代表大会或市人民代表大会常务委员会提出的议案,人员任免,由市长签署。
  五十七、以市政府名义发文,经市政府分管领导审核后,由市长签发。其中以市政府名义发出的函件,属于分管副市长职权范围的,可授权分管副市长签发;常规事项的行文,也可授权秘书长、副秘书长签发。
  以市政府办公室名义发文,由市政府秘书长签发;如有必要,可由分管副市长签发或核报市长签发。其中以市政府办公室名义发出的函件,可授权副秘书长签发。
  五十八、市政府及各部门要进一步精简公文,属部门职权范围内的事务、应由部门自行发文或联合发文的,不得要求市政府批转或市政府办公室转发。大力推进电子政务,加快网络化办公进程,提高公文办理的效率。


第十一章 纪律作风和廉政建设


  五十九、市政府组成人员要坚决贯彻执行党和国家的路线方针政策以及省委、省政府和市委的决策、部署,严格遵守纪律,有令必行,有禁必止。
  六十、市政府组成人员必须坚决执行市政府的决定,如有不同意见可在市政府内部提出,在市政府没有重新做出决定前,个人不得有任何与市政府决定相违背的言论和行为;代表市政府发表讲话或文章,以及个人发表涉及未经市政府研究决定的重大问题及事项的讲话或文章,事先须经市政府同意。
  六十一、市政府各部门发布涉及政府重要工作部署、经济社会发展重要问题、与群众利益密切相关事项的信息,要经过严格审定,重大情况要事先向市政府报告。
  六十二、市政府组成人员要严格遵守保密纪律和外事纪律,严禁泄漏国家秘密、工作秘密或者因履行职责掌握的商业秘密等,坚决维护国家的安全、荣誉和利益。
  六十三、市政府组成人员要做学习的表率,认真参加市委、市政府组织的各类学习活动,密切关注国内外经济、社会、科技等方面发展新趋势,不断充实新知识,丰富工作新经验。市政府及各部门要建设学习型机关。
  六十四、市政府领导同志要深入基层,调查研究,督促检查,指导工作,解决实际问题。下基层要轻车简从,减少陪同,简化接待。
  六十五、市政府领导同志不为部门和地方的会议、活动等发贺信、贺电,不题词。因特殊需要而发的贺信、贺电和题词,一般不公开发表。
  六十六、市政府领导同志出席会议活动、下基层考察调研的新闻报道,按中央和省的有关规定办理。
  六十七、市政府组成人员必须严格执行报告和请销假制度。市长外出请假按省有关规定执行;副市长、秘书长离汕出访、出差和休假,应事先书面或口头报告市长,经批准后,将外出时间、地点、联系方式等有关事项告知市政府办公室。
  各部门主要负责人离汕外出,应事先向分管副市长请示报告,并同时报市政府办公室。
  对市政府召开的会议和举办的其他公务活动,各部门负责人接到出席通知,要严格按照通知要求出席;因故不能出席的,须提前向市政府请假,未经同意不得由他人代替出席。
  六十八、市政府组成人员要廉洁从政,严格执行中央、省和市有关廉洁自律的规定,不得利用职权和职务影响为本人或特定关系人谋取不正当利益;要严格要求亲属和身边的工作人员,不得利用特殊身份拉关系、谋私利。
  六十九、市政府及各部门要增强服务观念,认真履行职责,树立规范服务、清正廉洁、从严治政的新风。对职权范围内的事项要按程序和时限积极负责地办理,对不符合规定的事项要坚持原则不得办理;对因推诿、拖延等官僚作风及失职、渎职造成影响和损失的,要追究责任;对越权办事、以权谋私等违规、违纪、违法行为,要严肃查处。
  七十、市政府及各部门要严格执行财经纪律,规范公务接待,不得用公款相互送礼和宴请,不得接受地方的送礼和宴请。要艰苦奋斗、勤俭节约,切实降低行政成本,建设节约型机关。


第十二章 附则


  七十一、市政府直属特设机构、直属机构、直属事业单位适用本《工作规则》。
  七十二、本《工作规则》自发文之日起施行。2010年9月8日颁布的《汕尾市人民政府工作规则》(汕府[2010] 42号)同时废止。


论企业相对限度解雇的法理
On limits of dismissal of Enterprise
范剑虹
【关键词】企业解雇;劳动关系本质;德国法


  解雇是一个单方的需接受或者到达的意思表示,可分正常解雇与特别解雇等等种类。通过这个意思表示,雇主就采取直接地无预告期限的解雇或者采取有预告期限的解雇,以此来终止将来的劳动法律关系。同时,雇主解雇也可理解为是一种处分行为(Verfuegungsgeschaeft),但是这种处分行为是以在将来不再出现可依据劳动法律关系的给付义务和请求权为条件的。在德国法中其法律基础可见于民法典第620条第2款,第 622和第 626[3]。这样一个非独立的形成权是否是完全自由的,还是受限制的呢?它的合理内涵,也即解雇的限度在哪里?因为它是规范解雇法律问题的基础,因而有必要作些探讨。

1、自由解雇的理据

(1)、社会与经济功能

企业雇主的解雇是一个必要的法律手段,它是一个法律上保证的强制性的诉求[4]。没有解雇权等相应法律,劳动合同就不是市场经济意义上的劳动合同。古典的国民经济学[5]将生产因素分为劳动(Arbeit)、土地(Boden)和资本(Kapital)。而劳动又往往理解为为了一个经济目的的体力与智力活动限制[6];,而劳动的体系又往往分为4个方面:1、非自由体系(Das System der Unfreiheit)[7]; 2、个体自由体系(Das System der individuellen Freiheit.)[8];3.受国家权利机构的体系(Das System der Gebundenheit an die Staatsgewalt)[9];4. 受团体限制的体系(Das System der korporativen Gebundenheit)[10]。从雇主解雇的角度,解雇是与个体自由体系和受团体限制体系的影响。劳动体系通过对劳动合同以及行业合同[11]的解雇(Kuendigung)变得更为灵活,甚至社会体系的适应性也会更好。在市场经济体系中,这个功能存在不仅仅需要合同[12],同样也需要解雇的作用,以便提高私有化程度和竞争能力,从而创造更多的就业机会。这个理念在美国等一些国家很有支持者。

(2)、自助功能

解雇是形成权(也称可能权/能权)是仅凭权利人单方的行为就能引起法律关系得产生、变更和消灭的权利[13]。它可以是一个独立的的形成权,比如:取得权(Aneignungsrecht)和不独立的形成权。它是往往是一种从已存在的合同中产生的形成权,比如解雇权[14] 、撤销意思表示,解除(Ruecktritt)等。原则上,合同的任何一方均有形成权。解雇是一种处分,它直接地涉及劳动法律关系的存续。这种法的消灭特征(Dieser rechtsvernichtende Charakter)就是一种自助的功能(Selbsthilfefunktion),这种功能往往明显地体现在雇员的解雇个案中, 因为权利者可以通过这样的解雇来实现其愿望[15]。但是有必要明确:是否雇主的解雇与雇员的解雇一样具有强有力的自助功能[16]。由于保护的原则是源于“人的法律共同体”("personenrechtlichen Gemeinschaft")或者“人的相关性”("Personenbezogenheit")的认识,以及源于基本法第20条的社会国家的原则, 因而雇主的解雇中的自助功能受到一定的限制,对此本文还需更进一步地论证。然而,在市场经济中,尤其是在不可忍受的困境中或者在雇员不忠实于合同的约定的情况或者在紧急的企业需求出现时,雇主不能放弃这样自助工具。

2、限制解雇的理据

(1)、源于劳动关系的法律本质的理据

从劳动法律关系的本质来看,它包含着四种不同的观点

a 债的特性

劳动关系曾被民法典的立法者理解为一种双方的债的交换关系(Austauschverhaeltnis),因而它的模式也与此理解相适应。民法典第611条也如第433、535、581和631条那样来设计的。这些条款又与第320条下的条款在体系上有关联。如果将劳动合同(Arbeitsvertrag)看作为劳务合同(Dienstvertrag)中的一个种类话[17],那么作为持续的劳动关系(Dauerschuldverhaeltnis[18]) 就会带有交换的性质(Austauschcharakter)[19]。因此可以认为,劳动关系是建立在无限制地实现自决权的理念(Idee der Selbstbestimmung) 和建立在自由的基本理念上的, 从而进一步可以认为:私人利益平衡的手段也能够平衡社会内的紧张关系,进而促进公共利益的发展[20]。这个社会体系的自我调节论题是建立在合约与市场的合成物之上的,而国家仅仅作为一个市场机制框架条件的保证人(Garant der Rahmenbedingungen des Marktmechanismus[21])。

正因为企业雇主的解雇的充分自由是建立在这个理念上的,因而限制雇主解雇的自由就被视为不必要的。

b 强调属人法的特性

Heinz Potthoff[22]认为, 雇主的财产上的给付仅是属人关系的一种形式,应该与此财产绝对分开[23]。Heinz Potthoff更多地将劳动法律关系看作为一种“社会法的组织关系”( "sozialrechtliches Organisationsverhaeltnis")[24]。由于作为一种“社会法的组织关系”或者“属人特征的关系”(“personenrechtliche Verhaeltnis”),它是不能建立在债的交换关系之上的。Potthoff认为这种属人的关系更多的是与雇员的权利以及雇主的照顾义务(Fuersorgepflicht)有关联(Korrelat),因而限制雇主的解雇自由权就是不可避免的了。

c 债务关系与属人关系并存的特性

Otto v. Gierke 是第一个指出这个事实:在劳务关系中从事劳务的雇员必须将其属人的一些东西从属于雇主的意志。因而他将劳务合同视为具有属人内容的合同(Dienstvertrag mit personenrechtlichem Inhalt),看作为一个“与人相关的法律关系”("personenbezogenen Rechtsverhaeltnis"),因而这样的合同需要超越纯碎的带有财产交易性质的债务合同[25]。 Farthmann[26] 认为:劳动关系中的一个决定性的本质特征不仅仅是以财产客体为对象,而且在雇员的角度也应该以人的属性作为合同关系的对象。在此它表达了雇员的社会保护的法律思想。由于合法限制雇主解雇是符合上述法律思想的一种保护手段,因而解雇限制的观点是可以有条件地接受的。

d 属人法的共同体关系的特性

劳动关系的产生同时也产生了雇主与雇员之间的一种关系,那就是雇主有照顾的义务,而雇员有忠实的义务。因劳动合同是一种属人法的共同体的关系(ein personenrechtliches Gemeinschaftsverhaeltnis),因而劳动合同是一个共建的合约(ein gemeinschaftsbegruendeter Vertrag),这种合约不是买卖合同,而是一个如同公司法上的合约[27]。Nikisch也认同这个观点, 并且还补充认为:这种劳动关系是每个共同体都具有的体现照顾与忠诚的状态关系(Statusverhaeltnis)[28]。正因为照顾义务的含义超出了那种仅仅将劳动投入看作为生产资料[29]的投入,因而雇主解雇就有必要受到限制。

e 批判性评价与阶段性结论

带有债的性质的劳动法律关系说的缺陷在于:它没有顾及到劳动合同关系的持续性,雇员将自己归属于企业的特殊性,尤其是没有顾及到雇员因为与雇主的不平等地位使合同缔结自由的原则的功能无法发挥它的应有的作用。Otto v. Gierke 指出了立法者对这个社会问题的错误视角,并将这个错误归咎于民法典起草者的单一的罗马法式的定位[30]。因此完全自由的企业雇主的解雇不能被接受。

将劳动关系定位在人的法律关系,甚至将其视为亲属法和官员法的看法的愿望是从人的尊严出发,它是积极的,但是这样的归属和法规目前没有可能得到支持[31]。这样的人的法律如需进入私法性的劳动关系,就需要对宪法的价值标准进行深入的研究。Wolf[32] und Wiedermann[33] 拒绝这样的论点。Wolf认为:合同的客体不是物和人,而总是一种由人作出的给付。完全从人的尊严出发进行推理的论点,事实上不能在所有的法律关系中成立。遗憾的是,“人的尊严不可侵犯”还不能对所有的市场经济中的法律关系发生作用[34]。在一个这样的劳动关系的属人法的法规与法律原则还没有存在的情况下,一个假设的决定在法律适用上是没有太大意义的。反之?热换姑挥姓庋?氖羧朔ǎ?敲炊怨椭鹘夤偷南拗凭褪怯嘞碌囊恢盅≡瘛?br>
虽然属人法的共同体的观点对于促使人们倾向于共同体的想法很有意义,但是它不能够证明他的对手的“划分理论”(Eingliederungstheorie)是错的。同时将这种劳动关系看作为一种共同体的关系在具体的实证上还不能成立,因为它既不符合民法典第741条下的共有关系的构成要件,也不符合民法典第705条下的合伙的构成要件[35]。因此,劳动关系相应的是一种持续的带有属人特征的法律关系,它往往需顾及到照顾与忠诚的义务,因而雇主解雇的限制必要性是不可避免的了。

从劳动关系的法律本质可以得出以下结论:如果谁基本上是由别人决定应该做什么的,那么他就持续地将其经济独立的价值交给了雇主[36],并在雇主的规范下建立起生存的基础[37]。同时还须迎合雇主经济上进一步的行动范围(Aktionsradius des Arbeitgebers)[38]。因此,雇主的保护显示了一种支配劳动力的等价(Aequibalenz fuer die Verfuegung der Arbeitskraft)[39]。因而,雇主解雇限制的需求不但来自于属人的共同体("personenrechtlichen Gemeinschaft")思想,也来自于属人的特征("Personenbezogen­heit")。