交通部、国家工商行政管理局关于进一步加强对水路运输企业、水路运输服务企业审批登记管理的通知

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交通部、国家工商行政管理局关于进一步加强对水路运输企业、水路运输服务企业审批登记管理的通知

交通部、国家工商行政管理局


交通部、国家工商行政管理局关于进一步加强对水路运输企业、水路运输服务企业审批登记管理的通知



1990-7-30

交通部、国家工商行政管理局关于进一步加强对

水路运输企业、水路运输服务企业审批登记管理的通知(90)交运字439号



各省、自治区、直辖市交通厅(局)、工商行政管理局,长江、珠江航务管理局黑龙江航运管理局:

国务院发布《中华人民共和国水路运输管理条例》(国发〔1987〕46号,以下简称《条例》)以来,各级交通主管部门在工商行政管理机关的支持配合下,对水路运输秩序进行了治理整顿,已取得一定成效。但也有一些单位和个人,无视国家规定,无证或无照从事水路营业性运输和有偿服务,造成水路运输秩序混乱,给国家财产和人民生命安全带来威胁,必须立即制止。

为进一步加强对水路运输企业、水路运输服务企业的管理,严格进行审批发证、登记注册和监督检查,根据《条例》精神,现规定如下:

一、凡要求从事水路营业性运输或营业性运输服务的单位和个人,应向交通主管部门申请领取《运输许可证》或《运输服务许可证》,凭许可证向工商行政管理机关申请登记,经核准登记领取《营业执照》后,方可开业。

二、原经批准从事水路运输的企业和个人,以及水路运输服务企业,未办理许可证的,由交通运输主管部门通知其补办许可证,逾期不办的应立即停止经营。工商行政管理机关对未补办许可证的,可根据交通主管部门的通知,依法办理变更登记或注销登记;对超越经营范围从事水路运输业务和水路运输服务业务的,按照有关规定处理。

三、自本通知下发之日起,各级交通主管部门和工商行政管理机关要加强配合,严格执行上述规定。对从事水路运输业务和水路运输服务业务的企业和个人,应进行《运输许可证》或《运输服务许可证》和《营业执照》的检查,对无证、照经营以及违反《条例》和其他有关规定的,要严肃处理,直至依法取缔。

一九九○年七月三十日




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中华人民共和国畜禽遗传资源进出境和对外合作研究利用审批办法

国务院


中华人民共和国国务院令

第533号


  《中华人民共和国畜禽遗传资源进出境和对外合作研究利用审批办法》已经2008年8月20日国务院第23次常务会议通过,现予公布,自2008年10月1日起施行。
                          总理  温家宝
  二○○八年八月二十八日



中华人民共和国畜禽遗传资源进出境和
对外合作研究利用审批办法

  第一条 为了加强对畜禽遗传资源进出境和对外合作研究利用的管理,保护和合理利用畜禽遗传资源,防止畜禽遗传资源流失,促进畜牧业持续健康发展,根据《中华人民共和国畜牧法》,制定本办法。
  第二条 从境外引进畜禽遗传资源,向境外输出或者在境内与境外机构、个人合作研究利用列入畜禽遗传资源保护名录的畜禽遗传资源,应当遵守《中华人民共和国畜牧法》,并依照本办法的规定办理审批手续。
  第三条 本办法所称畜禽,是指列入依照《中华人民共和国畜牧法》第十一条规定公布的畜禽遗传资源目录的畜禽。
  本办法所称畜禽遗传资源,是指畜禽及其卵子(蛋)、胚胎、精液、基因物质等遗传材料。
  第四条 从境外引进畜禽遗传资源,应当具备下列条件:
  (一)引进的目的明确、用途合理;
  (二)符合畜禽遗传资源保护和利用规划;
  (三)引进的畜禽遗传资源来自非疫区;
  (四)符合进出境动植物检疫和农业转基因生物安全的有关规定,不对境内畜禽遗传资源和生态环境安全构成威胁。
  第五条 拟从境外引进畜禽遗传资源的单位,应当向其所在地的省、自治区、直辖市人民政府畜牧兽医行政主管部门提出申请,并提交畜禽遗传资源买卖合同或者赠与协议。
  引进种用畜禽遗传资源的,还应当提交下列资料:
  (一)种畜禽生产经营许可证;
  (二)出口国家或者地区法定机构出具的种畜系谱或者种禽代次证明;
  (三)首次引进的,同时提交种用畜禽遗传资源的产地、分布、培育过程、生态特征、生产性能、群体存在的主要遗传缺陷和特有疾病等资料。
  第六条 向境外输出列入畜禽遗传资源保护名录的畜禽遗传资源,应当具备下列条件:
  (一)用途明确;
  (二)符合畜禽遗传资源保护和利用规划;
  (三)不对境内畜牧业生产和畜禽产品出口构成威胁;
  (四)国家共享惠益方案合理。
  第七条 拟向境外输出列入畜禽遗传资源保护名录的畜禽遗传资源的单位,应当向其所在地的省、自治区、直辖市人民政府畜牧兽医行政主管部门提出申请,并提交下列资料:
  (一)畜禽遗传资源买卖合同或者赠与协议;
  (二)与境外进口方签订的国家共享惠益方案。
  第八条 在境内与境外机构、个人合作研究利用列入畜禽遗传资源保护名录的畜禽遗传资源,应当具备下列条件:
  (一)研究目的、范围和合作期限明确;
  (二)符合畜禽遗传资源保护和利用规划;
  (三)知识产权归属明确、研究成果共享方案合理;
  (四)不对境内畜禽遗传资源和生态环境安全构成威胁;
  (五)国家共享惠益方案合理。
  在境内与境外机构、个人合作研究利用畜禽遗传资源的单位,应当是依法取得法人资格的中方教育科研机构、中方独资企业。
  第九条 拟在境内与境外机构、个人合作研究利用列入畜禽遗传资源保护名录的畜禽遗传资源的单位,应当向其所在地的省、自治区、直辖市人民政府畜牧兽医行政主管部门提出申请,并提交下列资料:
  (一)项目可行性研究报告;
  (二)合作研究合同;
  (三)与境外合作者签订的国家共享惠益方案。
  第十条 禁止向境外输出或者在境内与境外机构、个人合作研究利用我国特有的、新发现未经鉴定的畜禽遗传资源以及国务院畜牧兽医行政主管部门禁止出口的其他畜禽遗传资源。
  第十一条 省、自治区、直辖市人民政府畜牧兽医行政主管部门,应当自收到畜禽遗传资源引进、输出或者对外合作研究利用申请之日起20个工作日内完成审核工作,并将审核意见和申请资料报国务院畜牧兽医行政主管部门审批。
  第十二条 国务院畜牧兽医行政主管部门,应当自收到畜禽遗传资源引进、输出或者对外合作研究利用审核意见和申请资料之日起20个工作日内,对具备本办法第四条、第六条、第八条规定条件的,签发审批表;对不具备条件的,书面通知申请人,并说明理由。其中,对输出或者在境内与境外机构、个人合作研究利用列入畜禽遗传资源保护名录的畜禽遗传资源,或者首次引进畜禽遗传资源的,国务院畜牧兽医行政主管部门应当自收到审核意见和申请资料之日起3个工作日内,将审核意见和申请资料送国家畜禽遗传资源委员会评估或者评审。评估或者评审时间不计入审批期限。
  第十三条 国务院畜牧兽医行政主管部门在20个工作日内不能做出审批决定的,经本部门负责人批准,可以延长10个工作日。延长期限的理由应当告知申请人。
  第十四条 畜禽遗传资源引进、输出审批表的有效期为6个月;需要延续的,申请人应当在有效期届满10个工作日前向原审批机关申请延续。延续期不得超过3个月。
  第十五条 从境外引进畜禽遗传资源、向境外输出列入畜禽遗传资源保护名录的畜禽遗传资源的单位,凭审批表办理检疫手续。海关凭出入境检验检疫部门出具的进出境货物通关单办理验放手续。从境外引进畜禽遗传资源、向境外输出列入畜禽遗传资源保护名录的畜禽遗传资源的单位,应当自海关放行之日起10个工作日内,将实际引进、输出畜禽遗传资源的数量报国务院畜牧兽医行政主管部门备案。国务院畜牧兽医行政主管部门应当定期将有关资料抄送国务院环境保护行政主管部门。
  第十六条 在对外合作研究利用过程中需要更改研究目的和范围、合作期限、知识产权归属、研究成果共享方案或者国家共享惠益方案的,在境内与境外机构、个人合作研究利用列入畜禽遗传资源保护名录的畜禽遗传资源的单位,应当按照原申请程序重新办理审批手续。
  第十七条 省、自治区、直辖市人民政府畜牧兽医行政主管部门应当对引进的畜禽遗传资源进行跟踪评价,组织专家对引进的畜禽遗传资源的生产性能、健康状况、适应性以及对生态环境和本地畜禽遗传资源的影响等进行测定、评估,并及时将测定、评估结果报国务院畜牧兽医行政主管部门。
  发现引进的畜禽遗传资源对境内畜禽遗传资源、生态环境有危害或者可能产生危害的,国务院畜牧兽医行政主管部门应当商有关主管部门,采取相应的安全控制措施。
  第十八条 在境内与境外机构、个人合作研究利用列入畜禽遗传资源保护名录的畜禽遗传资源的单位,应当于每年12月31日前,将合作研究利用畜禽遗传资源的情况报所在地的省、自治区、直辖市人民政府畜牧兽医行政主管部门。省、自治区、直辖市人民政府畜牧兽医行政主管部门应当对合作研究利用情况提出审核意见,一并报国务院畜牧兽医行政主管部门备案。
  第十九条 与畜禽遗传资源引进、输出和对外合作研究利用的单位以及与境外机构或者个人有利害关系的人员,不得参与对有关申请的评估、评审以及对进境畜禽遗传资源的测定、评估工作。
  第二十条 我国的畜禽遗传资源信息,包括重要的畜禽遗传家系和特定地区遗传资源及其数据、资料、样本等,未经国务院畜牧兽医行政主管部门许可,任何单位或者个人不得向境外机构和个人转让。
  第二十一条 畜牧兽医行政主管部门工作人员在畜禽遗传资源引进、输出和对外合作研究利用审批过程中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第二十二条 依照本办法的规定参与评估、评审、测定的专家,利用职务上的便利收取他人财物或者谋取其他利益,或者出具虚假意见的,没收违法所得,依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第二十三条 申请从境外引进畜禽遗传资源,向境外输出或者在境内与境外机构、个人合作研究利用列入畜禽遗传资源保护名录的畜禽遗传资源的单位,隐瞒有关情况或者提供虚假资料的,由省、自治区、直辖市人民政府畜牧兽医行政主管部门给予警告,3年内不再受理该单位的同类申请。
  第二十四条 以欺骗、贿赂等不正当手段取得批准从境外引进畜禽遗传资源,向境外输出或者在境内与境外机构、个人合作研究利用列入畜禽遗传资源保护名录的畜禽遗传资源的,由国务院畜牧兽医行政主管部门撤销批准决定,没收有关畜禽遗传资源和违法所得,并处以1万元以上5万元以下罚款,10年内不再受理该单位的同类申请;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第二十五条 未经审核批准,从境外引进畜禽遗传资源,或者在境内与境外机构、个人合作研究利用列入畜禽遗传资源保护名录的畜禽遗传资源,或者在境内与境外机构、个人合作研究利用未经国家畜禽遗传资源委员会鉴定的新发现的畜禽遗传资源的,依照《中华人民共和国畜牧法》的有关规定追究法律责任。
  第二十六条 未经审核批准,向境外输出列入畜禽遗传资源保护名录的畜禽遗传资源的,依照《中华人民共和国海关法》的有关规定追究法律责任。海关应当将扣留的畜禽遗传资源移送省、自治区、直辖市人民政府畜牧兽医行政主管部门处理。
  第二十七条 向境外输出或者在境内与境外机构、个人合作研究利用列入畜禽遗传资源保护名录的畜禽遗传资源,违反国家保密规定的,依照《中华人民共和国保守国家秘密法》的有关规定追究法律责任。
  第二十八条 本办法自2008年10月1日起施行。
关于房地产抵押若干问题的思考

四川精济律师事务所 何宁湘律师


关键字:房屋产权 土地使用权 抵押权 抵押登记 行政行为
主题语:房地产是房产和地产的统称,房地产也是两个基本形式的不动产。在我国的物权法未出台的现行民法制度的法律状态之下,房地产法律关系,通常是指房屋所有权与土地使用权法律关系。基于房屋和土地的不能移动性,故房地产抵押也具有不可分离的特性,而实际在房地产抵押设定过程与所产生法律后果中存在着若干法律问题。

  前面的话
房地产抵押,是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。房地产属于不动产,设定房地产抵押权时,需依法履行抵押登记的法律行为,因此,房地产的抵押担保方式在现实生活中也极为普遍,随之而来产生的抵押纠纷也相当多。对于抵押设定所生产的诸多法律关系与之对应的法律后果,所映射出的我国现行法律的相关问题,以及纠纷的避免与处理也必须充分重视与研究。

  一、房地产抵押的法律原则及相关问题
  这里讨论的是房产与地产抵押时所具有的共性法律原则,及其主要相关的问题。
  1、房与地的相依性原则:
  在房地产开发中,土地使用者都是因自己所有或者使用的房屋才获得利用房屋范围内土地,离开了土地的建筑物(及其附着物)只能是空中楼阁。因此,房屋产权的取得,必须建立在已经依法取得土地使用权的基础上。抵押人对自己的房屋产权或土地使用权中的任一种权利的处分,往往会涉及到另一种权利的变动。
  正是由于土地使用权和房屋产权之间存在着这样的依附与相依关系,我国法律、法规对单独以房屋或土地使用权抵押的行为,一向采取“房随地走”和“地随房走”的双向原则,并一直规定为:“土地使用权抵押时,其地上建筑物,其他附着物随之抵押。土地上建筑物、其他附着物抵押时,其使用范围内的土地使用权随之抵押。”但在房地产开发领域的实际抵押设定中,将房屋产权和土地使用权分别进行抵押的行为比比皆是,不论是开发商、债权人、还是房地产行政管理机关、国土资源管理机关均对此行为“认同”,他们并不认为这样的行为是对“房随地走”和“地随房走”原则相悖,而是理所当然而为之。违背了土地使用权和房屋产权之间存在的相依关系原则,违反了法律、法规的规定的抵押行为显然是无效行为。
  在实际中,对房屋产权与土地使用权分离设定抵押的行为一般表现为两种形式:一是,将房地产因不同的债务需要分别设置两个独立的抵押,此时的抵押设定可能是同时设定,也可能是分期设定。所设定的抵押权人可能是同一的,也可能是两个抵押权人。二是,根据一项债务需要,同时将房屋产权与土地使用权分别抵押给两个以上的债权人。这种违背土地使用权和房屋产权之间存在的相依关系的抵押行为之所以在现实经济活动中大量生产,其原因虽与抵押人、抵押权人的内心动机分不开,而我国土地使用权和房屋产权抵押登记机关设置分离是其根本原因所在。
  应当注意的是:根据“房随地走”和“地随房走”这一相依关系原则,在抵押当事人对房屋产权或土地使用权抵押中的一种权利的处分时,即撤销抵押以及撤销抵押登记时,另一种权利的抵押也将随之撤销。

  2、抵押权与房地产转让之间的法律原则:
  我国《担保法》第四十九条规定:
  抵押期间,抵押人转让已办理登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的,转让行为无效。
  转让抵押物的价款明显低于其价值的,抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保;抵押人不提供的,不得转让抵押物。
  抵押人转让抵押物所得的价款,应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分,归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。
  因此,受让(购买)抵押房地产一定要谨慎和仔细审查,以避免得到的是无效转让的房地产。
  3、法定抵押登记担保期限的原则:
  《担保法》公布施行快十年了,担保抵押设定的当事人现已完全接受与认同了“抵押不登记无效”的我国法律实行的强制登记制度。但对于登记担保期限仍没有明确的认识。本身对于“抵押当事人能否自行约定抵押期限”这一问题,在法律上没有明确的规定,在学理上也存在多种不同的理论观点,一种观点认为:抵押合同当事人自行约定的抵押期限是有效的。因为尽管抵押权为物权,但是抵押合同仍然可以适用合同法的合同自由原则,应贯彻尊重当事人的自主、自愿的原则。如果当事人约定了抵押期限,视为抵押权人接受了对抵押权的期限限制,抵押权人只能在该期限内实现抵押权,更何况我国法律并未明令禁止当事人自行约定抵押期限的行为,所以这种约定并不违反强制性法律规定,应当是合法有效的。尽管物权中的所有权具有无期限性,但并不排除其他物权的有期限性,以所谓物权的无期限性作为拒绝承认抵押权的期限的理由是不成立的。也有学者认为,我国《担保法》第25条明确规定:“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期满之日起6个月。”既然法律允许保证合同的当事人约定保证期限,而且在当事人未约定的情况下,应当适用法定期限,那么也应当允许抵押合同当事人在抵押合同中约定抵押期限。另一种观点则认为,抵押合同是附属于主合同的从合同,如果主合同未能得到清偿,主合同并未终止,主债权人的债权仍然是有效的,这样附属于主债权的抵押权也仍然有效,抵押权人仍然有权向抵押人主张权利,而抵押人不能被免除担保责任。因为抵押权在本质上属于物权,并从属于主债权,只要主债权存在,抵押权也就同时存在。也有人认为,当事人约定抵押期限实际上是约定免责条款,这种免责条款的约定,目的在于限制和免除抵押人的担保责任,所以这种约定应当是无效的。最高人民法院《关于适用若干问题的解释》实质上是接受了最后一种观点。
  而王利民先生认为:“完全禁止当事人设定抵押期限,认为当事人自由约定的抵押期限条款完全无效的观点并不十分妥当。主要理由在于:其一,我国《担保法》中不仅没有明文禁止当事人约定抵押期限,而且该法第39条规定的抵押合同的内容允许当事人可以约定“当事人认为需要约定的其他事项”。这种立法表述实际上是允许当事人约定抵押期限,只要当事人认为这种期限的约定符合其利益并予以约定,那么只要这种约定没有损害社会和他人的利益,法律就应当予以认可。其二,尽管抵押权是一种物权,必须要法定化,但是抵押权必须通过当事人的约定才能产生,抵押权只有通过当事人的约定,并通过完成一定的公示要件才能设立。抵押权作为一种他物权,本身就具有期限限制,内在的本质要求它只能在一定期限内存在。当事人自行约定抵押期限,并且在登记中做出了记载,实际上是限定抵押权的存续期限的一种方式,这种约定符合抵押权作为一种有期物权的性质。其三,还需要明确的是,虽然抵押合同是附属于主合同的从合同,抵押权在本质上是从属于主债权的他物权,但是无论主合同还是从合同都是当事人合意的结果,当事人完全有权利在合同中约定从合同所设定的权利的存续期间。抵押权在债务没有清偿前就消灭,并没有否认抵押权的从属性,因为抵押权的从属性强调的是抵押权不能与主债权分离而独立存在,并不意味着抵押权不可以在主债权得到清偿以前发生消灭。事实上,在主债权没有被清偿以前,也可以因为抵押权人抛弃抵押权等原因而导致抵押权消灭,但抵押权消灭并不影响主债权的存在。”[1]
  但是,最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第十二条第一款规定:当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间,对担保物权的存续不具有法律约束力。也就是说,担保期限只有法律规定,不允许当事人约定。也不允许登记机关规定。

  4、房地产抵押纠纷民事诉讼与行政诉讼的适用原则:
  房地产抵押行为一般会经历签订抵押合同和进行抵押登记两个程序,而在抵押设定成立后,房屋与土地均要使用或处分,随之便产生若干因抵押所致的诸多法律关系与法律纠纷,由于签订抵押合同是民事法律行为,而抵押登记,作为抵押当事人只是一个抵押生效所必须履行的一个法律手续,而对于登记机关却是一个具体的行政行为,即抵押设定的公示。出现涉及抵押的效力这样的纠纷,抵押当事人便会遇到应采用民事诉讼还是行政诉讼来处理这样一个问题。
  根据《最高人民法院关于房地产案件受理问题的通知》(1992年11月25日法发[1992]38号)“一、凡公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因房地产方面的权益发生争执而提起的民事诉讼,由讼争的房地产所在地人民法院的民事审判庭依法受理。二、公民、法人和其他组织对人民政府或者其主管部门就有关土地的所有权或者使用权归属的处理决定不服,或对人民政府或者其主管部门就房地产问题作出的行政处罚决定不服,依法向人民法院提起的行政诉讼,由房地产所在地人民法院的行政审判庭依法受理。”规定的原则,对于民事权益的纠纷应提起民事诉讼,而涉及行政机关的具体行政行为的应当提起行政诉讼。
  对于抵押而产生民事权利纠纷与抵押登记行为混合在一起的纠纷,例如当事人认为某项抵押因侵权行为而导致抵押行为无效,而通过民事诉讼虽可认定抵押行为无效而人民法院民事判决却无法解决抵押登记行为的撤销与否,是提起民事诉讼,还是行政诉讼,这要根据案件性质,如何合法、有效解除无效民事行为的法律妨碍来确定。一般原则是先民事后行政的原则加以处理,即先提起民事诉讼确认抵押行为无效、再提起行政诉讼撤销抵押登记行为。
  需要指出的是,(1)、如果抵押行为无效,而抵押登记行为合法。而人民法院作出的认定抵押有效与否的判决的效力却无法作用于所作抵押登记具体行政行为的登记机关,登记机关不是该民事诉讼的当事人,自然其民事判决不对该登记机关具有约束力。因此,如先民事后行政诉讼,原告将承担因登记行为本身合法而导致当事人提起行政诉讼败诉的风险。(2)、有人认为,登记机关的抵押登记仅仅是依据抵押当事人提交的登记资料,履行其法律赋予的职能,而不是其作出的对行政相对人所作出的具有约束力的行政行为,因此不能对登记机关提起对抵押登记行为的行政诉讼。对于这两种情形,我国法律、司法解释均没有相应的规定,在审判实践中,这虽然是一个不易引起注意的实际问题,但一旦遭遇将十分棘手,这不能不说是我国诉讼法律制度中的一个尚未解决的审判实践问题。
  应当说,第(2)种情形,实际可依据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第一条规定加以解决:
  “公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服,依法提起诉讼的,属于人民法院行政诉讼的受案范围。
  公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的,不属于人民法院行政诉讼的受案范围:
  (一)行政诉讼法第十二条规定的行为;
  (二)公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为;
  (三)调解行为以及法律规定的仲裁行为;
  (四)不具有强制力的行政指导行为;
  (五)驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为;
  (六)对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。”
理由:1)、可以认为最高人民法院的该部司法解释实际上将可以提起行政诉讼的具体行政行为的范围在《行政诉讼法》基础上进行了扩展,扩展为“具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为”,但仍不包括抽象行政行为。2)、抵押登记行为是抵押产生法律效力的法律程序与生效要件,其的存在必然对抵押当事人(公民、法人或者其他组织)权利义务产生实际影响,因此,根据该条第二款第(六)项规定,可以对抵押登记机关提起行政诉讼。

  5、抵押物的特定化登记原则:
  对于房地产抵押登记,不少的抵押人与抵押权人均忽视这一原则。对于商品房开发中的房屋所有权获得,一般是房屋产权登记机关在符合法定条件、房屋竣工验收后并由开发商履行相应的必备法定手续的条件下,按照房屋建筑的独立体(幢、栋、楼,即在建筑施工前、开发立项报建时已核定的房屋单位)发给开发商该幢建筑物的房屋所有权证,即俗称的“大产权”。在一个开发项目往往有若干个房屋“大产权证”。在设定抵押时,抵押人与抵押权人往往直接将一个或数个“大产权证”进行抵押与登记,而未将其按商品房的实际套为单位进行细化,即未特定化,这样的抵押登记是无效的。
  【问题】而对于土地使用权证,往往是按规划、征地、土地出让的项目由国土资源行政机关核发给一个土地使用权证。而土地使用权不具有同房屋所有权证那样的可分性,这就带来了一个与抵押物登记特定化的实际困难,这必然引出一个“土地使用权的某一部分能否设定抵押问题”。抵押时一般只能将这唯一的土地使用权证一次全部进行抵押登记,即使当事人不想这样做,但也无法实现。从民法上来看,抵押权乃是价值权,因此抵押物必须具有独立的价值并可以转让,才能够不妨碍抵押权的实现。所谓抵押物必须具有独立的价值,实际上是指抵押物具有交易上的价值,而并不一定指抵押物的物理上的独立性,抵押物虽不具有物理上独立性但却具有交易上的独立价值,这样在理论上、在法律上仍然是可以转让的。然而为了使某一财产在设定抵押后不影响第三人造成损害,某项财产设定抵押后必须登记。因此,某物能否作为抵押物,还要取决于能否进行登记,只要具有独立的交易价值并能够登记,就可以成为抵押物。就土地使用权的某一部分来说,如果确定四至范围、具有交易价值并可以登记,当然可与整块土地分离而成为抵押的标的。但是对耕地、宅基地、自留地等集体所有的土地使用权,因不能转让,不具有独立的交易价值,所以不能成为独立的抵押标的。让土地使用权的某一部分可以进行设定抵押,这是一个立法趋向问题,也许不远的将来在抵押登记制度上是可行的,但目前尚无法实现或者说实现起来比较困难。
  案例,某房屋开发商依法获得了一个项目的划拨国有土地使用权,但在开发过程中,该开发商因不能及时支付该土地开发的农民拆迁安置费、土地青苗损失补偿费的部分款项,后由当地政府起诉,法院判决,将这个项目土地中的一块划出的方式解决了此纠纷。按此原理,将该项目土地中的一块设置抵押也应当是可以的。这是实际操作中的具体做法。