奥古斯丁法律思想及其现代意义

云南大学法学硕士研究生 石安洲

　 一、人性论
奥古斯丁继承了自柏拉图以来对人性的判断趋向是恶的主流观点。基督教的基本理论前提也是人性恶,惟其恶,才需要忏悔,才需要救赎,才需要法律的出现. 他的法律思想即是建立在人性恶判断的基础之上,其重要作品《忏悔录》也是在对人性有深刻的洞察之后写成。
人性为什么是恶的? 对此追问要回溯至人类始祖亚当和夏娃。在此,奥古斯丁发展了《圣经》的传说,认定人有“原罪”。这就是人的原始罪恶,是上帝给予人类永远不能解脱的惩罚。
人为什么会忽视或抛弃永恒之物而倾向较低的东西呢? 奥古斯丁认为,这不是由于某种外在强制力量迫使人们这样做的结果,完全是人自由意志选择的结果。因此奥古斯丁将人贪念引起的直接原因归于人的自由意志。正当的爱就是遵循好意志,爱其所当爱,行其所当行,从而过有福的生活。
然而人的灵魂总会发生偏离的情形,无福的人往往是滥用了自由意志,使意志变坏,在爱上帝和自私自爱间选择了后者,丧失了永恒的追求。可见,灵魂向下运动的倾向,完全是人自由意志的结果,作恶靠的是自由意志,它给我们犯罪的能力。当人行善,则是实现了上帝给人自由意志的目的,为恶则是错用了上帝给人的能力。人的犯罪行为是由他自己的自由意志决定的,因此他应为自己的行为负责,因为自己的犯罪而接受罚。
由此,我们可以得出奥古斯丁人性论的整体构成。恶的原始来源是人的原罪,而贪欲导致恶行,其背后的根源在于人的自由意志,自由意志产生罪。而“罪是人类奴役制度之母”,所以不同层级的法律因此必须产生。这种人性论构成了奥古斯丁法律思想的坚实基础。
二、世俗法与永恒法
由于将事物做了世俗之物与永恒之物的两分,为了规范此两类事物,奥古斯丁相应地将法律也分成两类:世俗法与永恒法。奥古斯丁在探讨人类历史命运时,多次提到道德之于社会生活的重要性,并举了一个剧场观众观剧的例子来说明。在观剧之初,观众彼此并不认识,可是如一位演员演得非常好,那么喜爱他(她) 的观众就会精神振奋,渐入忘我之境。然而这种愉悦之情并非只局限于对演员,对于其他喜爱此演员的观众同样会有同声相应之感。这样观众因为同爱演员之故,达成了共鸣,于是对一个对象的爱本身产生了一个共同体。这个普遍的爱与社会道德相类似,如果缺乏这种爱,那么人类就无法形成共同体;一旦形成,那么必然会同情同样有这种爱的人,排斥不爱这一对象的人,即使不爱是有充分理由的。类似于一个社会道德普遍低下,其中有觉醒者会遭到漠视、排斥乃至打压一样。所以奥古斯丁在强调道德之余,也看出了其局限性,必须呼唤法律来补正。
那么什么又是正义? 奥古斯丁的正义至少有三个层次。
其一,正义被定义为“给每人其所应得的”这么一种美德,每个人都得到了他们应得的东西,整个社会或者城邦就实现了正义。
其二,正义又被认为是“标志公民的独有特征以及使所有公民服从城邦目的或公益的美德。”每个人保持自己的个性特征,同时遵守城邦目的,促进公共利益,保持城邦的和平,就是实现了正义。
其三,正义还被定义为根据理性规定所有事物的正当秩序。
在三种正义中,第一种是理想的正义,但问题是什么是各人应得的? 人欲壑难填,这个“应当”到底应该给到什么程度,没有一个标准,因此这个正义观过于抽象,即使在天国也难以实现。所以奥古斯丁紧接这就有上面第二个正义,它较之第一个具体得多,看到了它与城邦的关系,看到了正义是公民社会的基石,是人类社会的统一和尊严存在的基础。但是城邦之外呢,是否就没有正义了?所以此观念过于狭窄。只有第三种正义,超越了上面两个正义。奥古斯丁认为这才是最高正义,简言之,正义就是这样一种安排得很好的秩序。因为“这样一来,他便可以安身在和平之中,可以和全世界有条理和谐一致。”
正是这两种法保证了社会稳定的秩序。奥古斯丁认为世俗法乃是“虽是公正却能随时间而加以适当修改的法律”,故而世俗法有两个特性:
首先,它必须是公正的,是基于人类理性而创制。
其次,它是不稳定的,可以因时而设、因时而废。
为什么在世俗法之上要有一个“更高更隐秘”的永恒法? 因为尽管世俗法可以制止恶行、稳定秩序,然而其缺陷也是显而易见、不可克服的。
第一,世俗法受时间与变迁限制。正义在不断变化,要了解此正义,全凭人生经验。而“人生非常短促,不能以为本身有了经验,便对经验所不及的古今四方的事物因革都融会贯通。
第二,世俗法作为有形的法,仅仅规定和禁止外在的行为,它不涉及这行为背后的动机,甚至很少关心纯粹的内心活动。不可否认,有时一颗罪恶的心要比一个损害后果还要危险得多,而世俗法只能规范后者。而恶行由恶的自由意志产生,世俗法对恶意志即无能为力,可谓“治标不治本”。
由于上述原因,必须要呼唤更有理性且万世不易的法律,这就是永恒法。永恒法是天主的法。在奥古斯丁看来,法律产生于上帝,是正义的体现,是上帝统治人类的工具。统治外部的有形之法是世俗法,而统治人内心的法是永恒法,有形来自于无形。这个法等同于上帝的意志和智慧,正是上帝的意志和智慧引导一切事物达到它们各自的目的。永恒的法构成了正义和公正的普遍而神圣的源泉。一切世俗法都必须服从永恒法的支配。
可见,较之于斯多葛学派和西塞罗的自然法,奥古斯丁的永恒法是将其与上帝结合起来,都是在承认现行的世俗法之上有一个更高更完善的法。只不过前者认为它是自然的理性,而后者则将这一切归于了上帝。
三、现代意义
奥古斯丁生活于古罗马帝国晚期,其思想开创了中世纪基督教哲学先河,奥古斯丁的思想中最精深之意,于我们今天法治中国的法学研究犹有巨大意义。奥古斯丁对人有限性的分析,他关于人们应该超越世俗、跃入神圣的呼唤等,在今日这个特殊时代中,不能不引起我们在一定程度上的共鸣。
其一,法律呼唤神圣。
作为现代法律,政教分离体制之下,法律的世俗化乃是文明的进化。然而法律毕竟不同于一般的规则,在奥古斯丁眼里,无论是永恒法还是世俗法,都是神圣凛然不可侵犯的。奥古斯丁写道,尽管人们在制定法律的过程中可能会就世俗法律的样式发生争论,但一俟法律制定和确立之后,就不能再对法律加以置评,而只能依据法律进行制裁。这是从现实中法律适用的角度而言的,就是说人服从已经制定的法律或者在对人运用法律这个行为是神圣的。
在今天,司法独立很大的困难在于法律不够神圣,法院不够庄严宏伟,法官与其他人距离过小,法律解决与政策或习俗解决没有很好的形式区分,所以我们要向奥古斯丁虔诚的对待主一样对待法律。从法律的制定来看,奥古斯丁认为一个法律要称其为法律,首先它必须是良法,是基于人类理性智慧而制定。所以在制定法律时,一定要慎重,有时与其制定一部漏洞百出、不合时宜的法律,不如不制定,否则不足以称良法,再要保证其神圣性就非常困难了。
其二,法律须被信仰。
奥古斯丁崇尚理性,但是他的理性是为他的信仰服务的。就信仰与理性的关系而言,他的看法可以一言以蔽之“信仰寻求理解”。法律当然需要理性的制定。但是没有信仰,理性的发展不会有突破。一个良好的法律,如果人们并不在心底里以之为念,那么法律和其他诸如政策、纪律一样只是一种技术。而当人们真正在法律面前感到敬畏恐惧和战栗时,那么法律作为一种信念就渗入到人的内心。所以,很多时候,信仰就是根植于人内心的自由意志,很难阐释的非常清楚。奥古斯丁的永恒法为什么会对人的心灵也能净化? 原因还在于人们纯洁的信仰。因此永恒的法还在于它是人自觉自愿遵守的法,一旦心中的恶行褪去,那么作恶的行为也就难以实行了。
其三,法应当致力于幸福的目的。
为此人要有远大理想。奥古斯丁为什么在列出了世俗法后还要用永恒法来规范,就在于人不应该仅仅满足于属世之物,灵魂还应该向上追求永恒之物。通过追求永恒实现幸福。什么是真正的幸福? 浅层次来说求得社会的和平与安宁,而深层次还在于人的内心。对于万物来说,存在才能有幸福,存在本身就是幸福。对于深层次而言,则必须靠努力向理想中的彼岸航去才能实现。
奥古斯丁的为追求正义和幸福百折不挠的勇气和规范秩序的理想应该为我们所崇敬。

认定巨额财产来源不明罪的几点思考

徐蔚敏


现行刑法典为了进一步保障国家工作人员职务的廉洁性，惩治国家工作人员的职务犯罪行为，在贪污贿赂类犯罪中增设了巨额财产来源不明罪这个新罪名，即国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，如果本人不能说明其来源是合法的，则构成巨额财产来源不明罪。此罪的设立，对纯洁国家工作人员队伍起到了一定的积极作用，但司法实践中对于如何把握该罪的法律特征，对证明范围和证明责任的理解，家庭成员能否构成共同犯罪等问题存在分歧，笔者试就以上问题进行初步的探讨。
一、巨额财产来源不明罪的由来
1947年巴基斯坦《防止腐败法》中规定：“公务员或任何他的受瞻仰者拥有与公开收入不相称的财物，而本人不能满意解释的，构成刑事不定罪”。
我国1979年刑法中没有这种犯罪的规定，是因当时国家工作人员的工资由国家发给，没有其他来源，国家工作人员有巨额财产很容易被发现。而改革开放以后，国家工作人员获得收入的途径越来越多，有的是合法所得，有的则可能是非法所得，使原本极小的财产差别变得越来越大。由于非法手段隐蔽，很难查实其真正来源，因此，1988 年全国人民代表大会颁布的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其合法来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处没收财产的差额部分。” 1997年修订刑法又将其适当修改，纳入刑法第八章贪污贿赂犯罪之中，罪名为巨额财产来源不明。
二、巨额财产来源不明罪的客观特征
对于本罪的客观特征，理论界素有争议，主要表现在“持有型犯罪论”和“不作为犯罪论”之间的分歧。争执的焦点集中在对“本人不能说明来源合法”的行为性质的认定上。“持有型犯罪论”者认为：巨额财产来源不明罪是一种持有型犯罪，其客观方面的表现是行为人持有超过合法收入的巨额财产，其本质特征在于行为人持有来源不明的巨额财产的行为，而不是不能说明巨额财产来源合法的行为。“持有非法的巨额财产”是刑法惩罚的对象，“不能说明”是随附情节，是规定的工作程序而非实体上的犯罪构成要件。“不作为犯罪论”者则坚持认为：本罪是对行为人“拒不说明”财产来源的不作为行为的惩罚，针对“国家工作人员持有明显超过其合法收入的巨额财产”的不法状态的存在，法律授权司法机关可以“责令”作为具有财产申报义务的特殊主体“说明来源”，只要进行了说明，经查证属实，不管来源是否合法，均不构成该罪。相反，“拒不说明”就意味着是不履行法定义务的不作为。这里的“不能说明”正是构成本罪的实体要求，而非举证行为，因而本罪的举证责任并未倒置。
笔者赞同后一种观点，巨额财产来源不明罪不同于一般的刑事犯罪，它改变了我国刑事诉讼法一贯遵循的原则，在其犯罪构成上也与一般犯罪不同。主要表现在：不能说明犯罪行为的具体细节，其犯罪过程是推定的。该罪立法的本意是考虑到实践中贪污贿赂等犯罪有极强的隐蔽性和侦查手段的欠缺，使司法机关在有限的期限内无法收集到非法所得的确凿证据，为防止以非法手段获取财物的行为人由于证据不足而逃避法律的制裁。其惩治的核心行为正是国家工作人员不履行申报财产义务的行为。
三、巨额财产来源不明罪的证明责任和证明范围
由于刑法规定“国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，差额巨大，经责令说明来源，本人不能说明其来源合法的，差额部分以非法所得论。”，因此许多学者就此认为本罪的举证责任倒置或证明责任转移，导致了许多地方的司法机关认为，只要运用证据证明行为人占有财产或支出明显超过其合法收入，举证任务就已完成，剩下的主要责任则由被告人承担。如果被告人无法举出足够的证据证明自己的财产来源合法，就构成巨额财产来源不明罪。从而对办理贪污、受贿案件不积极，不主动，不深入，侦查适可而止，半途而废，最终放纵了犯罪。
笔者认为，该罪的设立的确减轻了公诉机关的证明责任，但并没有改变证明规则，即由公诉机关举证而不是举证责任倒置。我们理解“责令说明来源”，并不是要被告人举出足够的证据来证明来源的合法，而是要求被告人说明财产的真实来源，由司法机关去查证核实，并不要求被告人对“说明”的真实性负责。在我国刑诉法中，无论是公诉案件还是自诉案件的犯罪嫌疑人、被告人都不负举证责任，这一举证责任规则是不容违背的。让一个被司法机关控制下的行为人去承担举证责任既是不现实的，也是不合理的。正因为此，该条款中用“说明”一词，而不是“证明”。
本罪条款中的“不能说明”应包括两种情况：1、有条件说明而拒不说明。对此种情况，检察机关无须调查取证即可认定为“不能说明”。2、行为人明知真实来源而故意作虚假说明。比较常见的手法就是称该财产为已故父母的遗产或海外亲友赠送，对此，检察机关应调查其已故父母生前的经济状况，是否有可能留下遗产，是否有海外亲友，如果查实其父母生前贫困，不可能有巨额遗产或其根本没有海外亲友，即可确定其“说明”虚假，认定其“不能说明”。3、行为人说明了财产的来源，但其中部分经查属实，而另一部分既不能找到证据否定行为人的“说明”，又不能确证“说明”真实，这种情况不能作为“不能说明”处理，因为举证责任的主体是检察机关，他们必须提供“说明”不真实的确凿证据，证明行为人提出的财产来源是虚假的，否则，应视为“能够说明”。如张某“说明”其财产中有20万元是其朋友支付的借款利息，并提供了这些人的姓名，经核查，得到了其中5人的证实，但其他多名证人因外出做生意等暂时无法核实，因此现有证据材料不能排除张有获取此笔财产的可能，这种情形，我们不能认为是行为人未能说明财产来源，而只能认为其“已经说明”，作无罪处理。
四、家庭成员能否构成巨额财产来源不明罪的共犯
实践中，被责令说明财产来源的国家工作人员的家属可能是国家工作人员，也可能不是国家工作人员。对非国家工作人员的，一律不能构成巨额财产来源不明罪的共犯。理由是：巨额财产来源不明罪是职务犯罪，构成本罪的主体必须是国家工作人员且必须是从事公务之人，并且主观上明知财产来源不合法而故意占有和使用，案发后，又不履行“说明”义务，故意拒不说明财产的真实来源，或有意编造财产来源的合法途径。而非国家工作人员没有义务向司法机关说明巨额财产的来源途径，以及解释财产的合法性，因此，他们不能构成巨额财产来源不明罪的共犯。但应当指出的是，如果家庭成员明知财产来源非法，又与相关证人串供、藏匿、转移有关犯罪证据和巨额财产，情节严重的，可以构成包庇罪和窝赃罪，但仍不能以巨额财产来源不明罪共犯论处。因为他们实施上述行为的目的是为了掩盖国家工作人员的犯罪行为而不是为了掩盖巨额财产真实来源。
家庭成员是国家工作人员的，应责令其说明自己知道的家庭财产的来源，但是否构成巨额财产来源不明罪，不能一概而论，仍应区别情况，作出不同的处理。如宋某夫妇均为国家工作人员，丈夫宋某平时从不过问家庭事务，本人的收入均交由妻子保管使用，对妻子的收入也不关心。当司法机关发现其家庭财产和支出明显超过合法收入时，不仅宋某有义务说明其交给妻子保管的收入的来源，其妻也有义务向司法机关说明其本人的收入来源及家庭支出情况。妻子能够说明其本人收入来源合法，但不能说明丈夫交其保管的财产来源的，不能认定妻子有罪；反之，妻子不能说明自己收入来源的或拒不说明其应知的家庭收入来源的，应认为其构成巨额财产来源不明罪。
五、对巨额财产来源不明罪的立法建议
法律规定行为人必须说明巨额财产的来源，却没有规定行为人说明来源的时限，导致了司法实践中，有的行为人无限制地作出虚无缥缈、明知虚假却难以证实的解释，以拖延时间，企图蒙混过关。有的行为人在侦查阶段说明部分来源，在审查起诉阶段又说明部分来源，甚至到庭审阶段仍不断地说明来源，使司法机关耗费了大量得人力财力和时间，仍使案件的定性处于不确定状态，给案件的处理带来被动。因此，笔者建议有关部门严格国家工作人员财产申报制度，将我国刑法第九十三条规定的人员均纳入申报财产的范围，并细化申报内容。同时，出台相关的司法解释，规定经责令“说明来源”的行为人必须在一定的时限“说明”。否则，没有申报的财产一律视为非法所得，以巨额财产来源不明罪定罪科刑。



二00二年八月二十一日




[参考文献]
1、 赵秉志.《职务犯罪疑难问题及对策》
2、 周其华.刘生荣.《检察机关侦查职务犯罪》